Справа Halet v. Luxembourg стосується гарантій права на свободу слова викривачів (whistle-blowers) стосовно публікації конфіденційних даних щодо системи оподаткування мультинаціональних компаній в Люксембурзі. Суд розвинув тлумачення меж публічного інтересу, вироблених у справі Guja v. Moldova, до яких також включив «питання, яке викликає дискусію, що породжує суперечки щодо того, чи є шкода суспільним інтересам чи ні».

Факти

Заявник стверджував, що його кримінальне засудження після розкриття журналісту E.P. шістнадцяти документів, виданих його роботодавцем і захищених професійною таємницею, становило непропорційне втручання в його право на свободу вираження поглядів (§ 1 Рішення).

Заявник є колишнім співробітником компанії PricewaterhouseCoopers (надалі «PwC»), яка надає аудиторські, податкові та управлінські консультаційні послуги (§ 10 Рішення). Працюючи в PwC, Заявник координував команду з п’яти осіб (§ 11 Рішення).

У період з 2012 по 2014 рік кілька сотень Попередніх додаткових угод (ATAs) та податкових декларацій, підготовлених PwC, були опубліковані в різних ЗМІ. Ці публікації звертають увагу на практику дуже вигідних податкових угод, укладених у період з 2002 по 2012 роки між PwC, що діє від імені транснаціональних компаній, і податковими органами Люксембургу (§ 12 Рішення). Початкове внутрішнє розслідування PwC встановило, що 13 жовтня 2010 року, за день до своєї відставки, аудитор А. D. скопіював 45 000 сторінок конфіденційних документів, у тому числі 20 000 сторінок податкової документації, що відповідає 538 папкам ATAs, а влітку 2011 року він передав їх журналісту Е.P. (§ 13 Рішення).

Друге внутрішнє розслідування PwC призвело до ідентифікації Заявника, який у 2012 році передав E.P. шістнадцять документів, а саме чотирнадцять податкових декларацій і два супровідні листи, які були використані журналістом у телевізійній програмі Cash Investigation, що вийшла в ефір 2013 року, через рік після першої програми на ту ж тему (§ 14 Рішення). 2 грудня 2014 року Заявник і PwC уклали мирову угоду, згідно з якою остання а) обмежила претензії до символічного одного євро; б) отримала дозвіл на реєстрацію іпотеки (inscription hypothécaire) на суму 10 мільйонів євро на активи Заявника; в) а також передбачала звільнення після закінчення його лікарняного, що сталося 29 грудня 2014 року (§ 16 Рішення).

9 грудня 2014 року було опублікувано нову хвилю податкових документів, зокрема податкових декларацій відомих транснаціональних компаній, які базувалися на першому наборі розкритої інформації та ще раз пролили світло на податкову практику приблизно тридцяти транснаціональних компаній щодо дуже вигідних податкових угод між компаніями та урядом Люксембургу й були названі «Luxleaks 2» (§ 24 Рішення).

29 червня 2016 року окружний суд Люксембургу засудив А.Д. і Заявника за крадіжку у свого роботодавця, порушення комерційної таємниці, порушення професійної таємниці та відмивання володінь (§ 18 Рішення). Заявника було засуджено до дев’яти місяців позбавлення волі умовно та штрафу в розмірі однієї тисячі євро (§ 19 Рішення).

Рішення апеляційного суду

В рамках апеляційного оскарження Генеральний прокурор просив виправдання Заявника за звинуваченням, змінити формулювання засудження та змінити вирок на штраф, зазначивши, що викрита інформація «є актуальною і з точки зору забезпечення умов добросовісної конкуренції між транснаціональними компаніями, з одного боку, та національними компаніями, у тому числі малими та середніми, з іншого… розкриття інформації викликало широку міжнародну громадську дискусію… мало значні політичні наслідки, включаючи зміну відповідної практики в Люксембурзі...» (§ 23 Рішення).

В рамках апеляційного оскарження A.D. і Заявник посилалися на статтю 10 Конвенції і просили надати їм статус викривачів (whistle-blowers) і бути виправданими. Апеляційний суд зазначив, що нормативні тексти щодо визначення терміну викривачів не стосуються цієї справи і вирішив розглядити скаргу за загальними критеріями права на свободу слова (§ 25 Рішення). Апеляційний суд зазначив, що суд першої інстанції мав рацію, коли встановив, що A.D. і заявник вчинили злочини, пов’язані з крадіжкою у свого роботодавця, шахрайським початковим або продовженим доступом до системи обробки даних, порушення професійної таємниці (§ 27 Рішення). Апеляційний Суд підкреслив, що не має значення те, що Заявник шахрайським шляхом отримав податкові декларації, підготовлені іншим департаментом (секретні дані, які не були довірені йому особисто), адже «зобов’язання зберігати таємницю, яке є питанням державної політики, є загальним і поширюється на всю діяльність аудитора» (§ 29 Рішення).

Апеляційний суд оцінив справу у світлі прецедентної практики ЄСПЛ щодо захисту викривачів, зокрема, у справі Guja, де повторив, що захист інформаторів має дотримуватися шести умов (§ 31 Рішення). Апеляційний суд зазначив, що а) викриття були в інтересах суспільства, оскільки вони «відкрили шлях для публічних дебатів у Європі та Люксембурзі щодо оподаткування... транснаціональних компаній», тому оприлюднена інформація становить загальний інтерес (§ 32 Рішення); б) оприлюднена інформація була достовірною (§ 33 Рішення); в) у цій справі медіа були єдиною реалістичною альтернативою для розповсюдження цих даних (§ 34 Рішення).

Водночас, на думку апеляційного суду, передані Заявником журналісту документи не сприяли публічній дискусії щодо люксембурзької практики ATAs, ані викликали дебати щодо ухилення від сплати податків, і вони не надали жодної важливої, нової та раніше невідомої інформації, адже її можна розцінити як тривожну та скандальну, але вона не є суттєво чи принципово новою інформацією(§ 35 Рішення). Відповідно, Заявник не відповідав критерію пропорційності щодо шкоди, заподіяної по відношенню до загальних інтересів, тому в його справі не може бути використано захист щодо повідомлення про викриття, передбачений статтею 10 Конвенції (§ 36 Рішення).

У справі Заявника апеляційний суд постановив, що мала місце множинність злочинів, тому найсуворіше покарання могло бути призначене у вигляді позбавлення волі від трьох місяців до п’яти років та штраф від 251 до 5 тисяч євро. Апеляційни суд врахував пом’якшувальні обставини у діях Заявника, зокрема «мотив, який він вважав почесним, безкорисливий характер його дій та відсутність будь-якої попередньої судимості» і скасував термін ув’язнення та залишив в силі штраф у розмірі 1 тисячі євро (§ 39 Рішення).

Рішення Суду касаційної інстанції

У рішенні щодо A.D. Касаційний суд скасував рішення апеляційного суду на тій підставі, що статус викривача повинен визнаватися щодо всіх кримінальних правопорушень, в іншому випадку захист, пов’язаний зі статусом викривача, буде визнаний неефективним (§ 45-47 Рішення). Проте, у справі Заявника Суд касаційної інстанції підтримав позицію суду апеляційної інстанції щодо відсутності новизни та актуальності даних, викритих ним, і залишив призначене покарання в силі (§ 44 Рішення).

Міжнародні документи

У своїй доповіді A/70/361 від 8 вересня 2015 року Спеціальний доповідач ООН із заохочення та захисту права на свободу поглядів аргументував, що термін «викривач» стосується особи, яка викриває інформацію, яку обґрунтовано вважає правдивою та такою, що становить загрозу чи шкоду певним суспільним інтересам, вказуючи, що «внутрішні інституційні та зовнішні механізми нагляду мають забезпечувати ефективні та захищені канали для розкриття інформації...Якщо інші механізми розкриття інформації недоступні або неефективні, викривач може розкрити інформацію про передбачувані правопорушення зовнішнім особам, або ЗМІ, або іншим представникам громадянського суспільства, або шляхом самостійної публікації» (§ 54 Рішення).

Резолюція ПАРЄ 1729(2010) про захист викривачів, у якій визнала визначила термін «викривачів» як «занепокоєних осіб, які б’ють тривогу» щоб зупинити правопорушення, тому цей термін має охоплювати будь-яку фізичну чи юридичну особу, яка добросовісно розкриває або повідомляє про злочин чи інше правопорушення, свідками якого вони стали прямо чи опосередковано (§ 55 Рішення). Рекомендація Комітету міністрів CM/Rec (2014)7 щодо захисту викривачів зазначає, що «викривач» означає будь-яку особу, яка повідомляє або розкриває інформацію про загрозу чи шкоду суспільним інтересам у контексті своїх трудових відносин, будь то в державному чи приватному секторі (§ 57 Рішення).

Директива (ЄС) 2019/1937 Європейського парламенту та Ради вказує, що захист викривачів як журналістських джерел має вирішальне значення для збереження ролі «сторожового пса» у демократичних суспільствах (§ 58 Рішення). Відповідно до статті 4 Директиви захист застосовується до осіб, які а) мають статус працівника, включаючи державних службовців; б) самозайняті особи; в) акціонери та особи, що належать до адміністративного, управлінського або наглядового органу підприємства, включаючи невиконавчих членів, а також волонтерів і оплачуваних або неоплачуваних стажерів; г) працюють під наглядом і керівництвом підрядників, субпідрядників і постачальників; ґ) оприлюднюють інформацію про порушення, отримані в трудових відносинах, які закінчилися; д) чиї трудові відносини ще не розпочалися, у випадках, коли інформація про порушення була отримана під час процесу найму чи інших переддоговірних переговорів (§ 58 Рішення).

Рішення Палати Суду

Палата постановила, що Заявника в принципі можна вважати викривачем для цілей практики Суду та здійснила оцінку, чи національні суди дотримувалися різних критеріїв, розроблених у рішенні Guja, зокрема, наявності альтернативних каналів розголошення, суспільного інтересу до оприлюдненої інформації, добросовісності Заявника, достовірності оприлюдненої інформації, завданих роботодавцю збитків та суворості покарання (§ 60 Рішення). Палата підтримала рішення ареляційного суду про те, що документи, оприлюднені Заявником, не «надали істотної, нової та раніше невідомої інформації» (§ 61 Рішення). Стосовно суворості покарання Палата визнала, що штраф, накладений на Заявника, був відносно м’яким і не мав справжнього стримувального впливу на здійснення Заявником або іншими працівниками права на свободу вираження поглядів (§ 62 Рішення).

Право

Твердження сторін

Позиція Заявника

Заявник стверджував, що а) національні суди застосували критерії, визначені в рішенні у справі Guja, перш ніж дійти висновку, що він не був викривачем, і відмовити йому в захисті, пов’язаному з цим статусом (§ 64 Рішення); б) апеляційний суд ізольовано застосував «критерії Guja»; в) апеляційний суд суперечив сам собі, спочатку визнавши наявність суспільного інтересу, перш ніж постановити, що оприлюднені документи не містять «суттєвої, нової та раніше невідомої інформації» (§ 68 Рішення); г) «часткове, неточне та підозріле» застосування апеляційним судом прецедентного права справи Guja призвело до ситуації, коли баланс між суспільним інтересом бути поінформованим та свободою висловлювання викривача з одного боку, і комерційною репутацією компанії, з іншого, були визначені на користь компанії (§ 70 Рішення); ґ) запропонував застосування критерію шкоди, заподіяної роботодавцю у приватному секторі, лише для тих випадків, коли було накладено професійне покарання; д) рішення Палати ЄСПЛ спромоглося звести нанівець захист викривачів (§ 72 Рішення); е) про необхідність того, щоб Суд надав визначення поняття викривача та його статусу (§ 74 Рішення).

Заявник запропонував визначити викривачів як «осіб..., яка скаржиться на те, що роботодавець та/або держава ... покарали їх за порушення обов’язку лояльності, стриманості та обачності чере розкриття задокументованої інформації... отриманої в контексті роботи, якою вони вважають себе етично зобов’язаними… поділитися з особами за межами працевлаштування, ... і яка розкриває існування моральних або кримінальних правопорушень, що можуть завдати шкоди суспільним інтересам» (§ 76 Рішення).

Позиція Уряду

Уряд зазначив, що а) національні суди неухильно дотримувалися вимог Суду щодо захисту викривачів (§ 82 Рішення); б) не було вагомих причин для Заявника, після розголошення даних A.D., вчинювати подальше порушення закону щодо привласнення та розкриття конфіденційних документів (§ 85 Рішення); в) розголошення, яке було здійснене з порушенням професійної таємниці, якою Заявник був зв’язаний як працівник аудиторської компанії, так само як і лікар чи юрист, порушило права та інтереси роботодавця, осіб, які довірили цьому роботодавцю оприлюднені дані та суспільний інтерес, гарантований професійною таємницею (§ 86 Рішення); г) суспільний інтерес у розкритті конфіденційних даних не може систематично переважати над шкодою, заподіяною правам та інтересам інших осіб, інакше професійна таємниця та право на захист репутації втратять сенс (§ 89 Рішення); ґ) заперечив, що захист, наданий першому викривачу, повинен згодом поширюватися на будь-яку особу, яка розкривала інформацію в такому самому загальному контексті (§ 90 Рішення); д) заперечив припущення про те, що розкриття інформації, отриманої в контексті трудових відносин у приватному секторі, вимагає менш суворого дотримання встановлених практикою Суду критеріїв у справі Guja (§ 92 Рішення).

Треті сторони

Організація «Притулок викривачів» (надалі – MLA) посилалася на соціологічні дослідження, які показують, що ефективність систем захисту викривачів залежить від зрозумілості та передбачуваності гарантій захисту, однак вимога, щоб розкрита інформація була «суттєвою, новою та раніше невідомою» стане джерелом значної правової невизначеності для викривачів і зменшить здатність «сторожових псів демократії» виконувати свою функцію підживлення громадських дебатів (§ 98 Рішення). MLA також підкреслила, що Європейська Директива лише вимагає від викривача мати достатні підстави вважати, що інформація була правдивою на момент викриття (§ 99 Рішення). Організація «Захист медіа засобів» (далі - Media Defence) наголосила на важливості забезпечення того, щоб викривачі могли розраховувати на чітку, узгоджену та точну правову систему захисту, адже будь-яка невизначеність у цій сфері неминуче матиме стримуючий ефект (§ 102 Рішення).

Підхід Великої Палати ЄСПЛ

Загальні принципи

Велика Палата визначила основним завданням вирішення питання, чи було втручання у право на свободу слова Заявника «необхідним у демократичному суспільстві» (§ 109 Рішення). Велика Плата звернулася до рішення у справі Guja, де вперше було визначено критерії перегляду для оцінки того, чи може і в якій мірі особа (у справі Guja - державний службовець), яка розголошує конфіденційну інформацію, отриману на своєму робочому місці, покладатися на захист статті 10 Конвенції (§ 112 Рішення).

Критерії мають допомогти встановити, чи а) були доступні альтернативні канали для розкриття інформації; б) суспільний інтерес до оприлюдненої інформації; в) достовірність оприлюдненої інформації; г) збиток для роботодавця; ґ) чи діяв викривач сумлінно; д) і суворість санкції (§ 114 Рішення). Суд підкреслив, що усвідомлює події, які відбулися з моменту ухвалення рішення у справі Guja в 2008 році, незалежно від того, яке місце зараз займають викривачі в демократичних суспільствах і провідну роль, яку вони можуть відігравати, розкриваючи інформацію в суспільних інтересах (§ 120 Рішення). Суд зазначив, що у деяких випадках інтерес громадськості до конкретної інформації може бути настільки сильним, що переважає навіть законодавчо встановлений обов’язок конфіденційності інтересах (§ 132 Рішення). Інформація, яку можна вважати суспільним інтересом, стосується, в принципі, державних органів, не можна виключати, що вона також може, у певних випадках, стосуватися поведінки приватних сторін, таких як компанії (§ 142 Рішення). Суд водночас підкреслив, що хоча громадськість може бути зацікавлена діяльністю широкого кола суб’єктів, сам по собі цей факт не є достатнім для того, щоб виправдати оприлюднення конфіденційної інформації (§ 144 Рішення).

Суд зазначив, що відсторонення або звільнення без попередження як санкція щодо викривачів становить найсуворіше покарання, можливе згідно з трудовим законодавством й має не лише негативні наслідки для кар’єри, але й стримуючий вплив на інших працівників, що також діє на шкоду суспільству в цілому (§ 149 Рішення). Проте, в багатьох випадках, залежно від змісту розголошення та характеру зобов’язання щодо конфіденційності чи таємниці, поведінка особи, яка вимагає потенційного захисту у статусі викривача, може легітимно становити кримінальне правопорушення (§ 152 Рішення).

Суд повторив, що поняттю «викривач» не було дано однозначного правового визначенняі і він завжди утримувався від надання абстрактного та загального визначення, тому, питання про те, чи особа є викривачем, що користується захистом статті 10 Конвенції, вимагає оцінки обставини кожної справи та контексту, що буде здійснено й у справі Заявника (§ 156, 158 Рішення). Суд підкреслив, що у справах, пов’язаних зі свободою вираження поглядів викривачів, він перевіряє відповідність різним «критеріям Guja», взятим окремо, без встановлення ієрархії між ними чи вказівки порядку в які вони мають бути досліджені (§ 170 Рішення).

Суд зазначив, що немає доказів тверджень Заявника про те, що національні органи влади лише формально посилалися на «критерії Guja», не застосовуючи їх по-справжньому (§ 163 Рішення). Суд дійшов висновку, його прецедентна практика щодо захисту свободи вираження поглядів викривачів виступала довідником для апеляційному суду щодо тлумачення змісту та обсягу прав Заявника й «Суд не може не похвалити старанність апеляційного суду у застосуванні, один за іншим, критеріїв Guja до фактичних обставин» (§ 166 Рішення).

Аналіз обставин справи Заявника

Суд вважав, що в ситуації Заявника ефективним засобом попередження суспільства могло бути лише пряме звернення до зовнішнього каналу повідомлення (§ 172 Рішення). Суд зазначив, що публічні дебати можуть мати постійний характер і спиратися на додаткову інформацію й вони не є замороженими в часі. Оприлюднення щодо поточних подій або попередніх дебатів може служити загальним інтересам. Сам факт того, що публічне обговорення практики оподаткування в Люксембурзі вже тривало, коли Заявник розкрив оскаржувану інформацію, не може виключати можливість того, що ця інформація також може становити суспільний інтерес (§ 184 Рішення).

Суд наголосив, що метою викриття є не тільки виявлення та привернення уваги до інформації, що становить суспільний інтерес, але також і зміна ситуації, якої вона стосується. Іноді необхідно кілька разів підняти тривогу щодо одного й того самого питання, перш ніж скарги будуть ефективно розглянуті державними органами, або для того щоб мобілізувати суспільство в цілому та дозволити йому проявляти підвищену пильність (§ 187, 189 Рішення). Суд зазначив, що оскільки опубліковані дані стосувалися багатонаціональних компаній, відомих широкому загалу, ці податкові декларації були дуже ілюстративними щодо практики оподаткування, що діє в Люксембурзі, і вибору оподаткування компаній, які отримують вигоду від неї (§ 191 Рішення).

Суд також підкреслив, що вага суспільного інтересу, пов’язаного з оскаржуваним розголошенням, не може бути оцінена незалежно від місця, яке зараз займають глобальні багатонаціональні компанії, як в економічному, так і в соціальному плані. Необхідно також взяти до уваги роль податкових надходжень для економіки та бюджетів держав і значні проблеми, які створюють для урядів податкові стратегії, такі як переміщення прибутку, які можуть використовувати деякі транснаціональні компанії. З цього Велика Палата зробила висновок, що інформація, яка стосується податкової практики транснаціональних компаній, таких як ті, чиї податкові декларації були оприлюднені Заявником, безсумнівно, сприяла триваючим дебатам – викликаним початковим розкриттям A.D. – про ухилення від сплати податків, прозорість і податкову справедливість (§ 192 Рішення).

Водночас Велика Палата зазначила, що Заявник не лише був пов’язаний вимогою лояльності та обачності, якими є зв’язаний будь-який працівник щодо свого роботодавця, але й правилом професійної таємниці, яке переважає в конкретній сфері діяльності, яку здійснює PwC. Збереження професійної таємниці, безсумнівно, відповідає суспільним інтересам, оскільки його метою є забезпечення довіри до певних професій шляхом зміцнення довірчих відносин між фахівцями та їхніми клієнтами (§ 197 Рішення). Проте, на думку Суду, критерії оцінки, використані апеляційним судом щодо шкоди, заподіяної PwC, а саме «шкоди... іміджу» та «втрати довіри» обмежилися лише формулюванням у загальних рисах, не надавши жодних пояснень щодо того, чому апеляційний суд врешті-решт визнав, що така шкода (характер і обсяг якої не були детально визначені) «переважає загальний інтерес» у розголошенні оскаржуваної інформації (§ 200-202 Рішення). У той же час, апеляційний суд не врахував усі згубні наслідки, пов’язані з розголошенням інформації на іншій стороні терезів, а зосередився виключно на шкоді, заподіяній PwC (§ 201 Рішення).

За цих обставин Велика Палата дійшла висновку про необхідність власної оцінки балансування залучених інтересів. Велика Палата повторила, що визнала, що розкрита Заявником інформація беззаперечно становила суспільний інтерес. У той же час не можна не помічати той факт, що оскаржуване розголошення було здійснено шляхом викрадення даних і порушення професійної таємниці, якою був зобов’язаний заявник. Тому розкрита інформація має відносну вагу, враховуючи її характер і ступінь ризику, пов’язаного з її розголошенням. Проте Велика Палата дійшла висновку щодо важливості як на національному, так і на європейському рівнях публічної дискусії щодо практики оподаткування багатонаціональних компаній, для якої розкрита Заявником інформація мала суттєве значення. Тому суспільний інтерес у розкритті такої інформації переважає всі згубні наслідки (§ 202 Рішення).

Велика Палата також здійснила оцінку, чи було оскаржуване втручання пропорційним (§ 203 Рішення). Заявник був притягнутий до кримінальної відповідальності та засуджений до штрафу в розмірі 1 тисячі євро. Велика Палата зазначила, що беручи до уваги характер накладених покарань та серйозність їх наслідків, зокрема, стримуючий вплив на свободу вираження поглядів, його не можна вважати пропорційним у світлі переслідуваної законної мети (§ 205 Рішення). Таким чином, Суд визнав порушення права Заявника на свободу вираження поглядів (§ 206 Рішення).

Окрема розбіжна думка суддів Ravarani, Mourou-Vikström, Chanturia та Sabato

Судді зауважили, що позиція Великої Палати значно розширює концепцію суспільного інтересу, який пов’язаний з розкритою інформацією, якщо викривач хоче користуватися захистом, але такий розвиток концепції спричиняє значну невизначеність, адже Велика Палата надала абсолютно нового змісту фундаментальному поняттю суспільного інтересу. Апогей невизначеності досягається у пошуках ідентифікації інформації, яка викликає суспільні дискусії, адже під цю категорію може потрапити все, що завгодно. Водночас юридична визначеність відкидається. Вони висловили занепокоєння, що, оскільки рішення Суду мають декларативну, а отже, ретроспективну дію, неминучим наслідком є те, що рішення національних судів, винесені до новго тлумачення прецедентного права Суду, неминуче суперечитимуть новим критеріям.

Критерій суттєвої, нової та раніше невідомої інформації був не єдиним, який використовував апеляційний суд, коли встановив, що інформація представляє недостатній інтерес для надання заявнику статусу викривача. Апеляційний суд також постановив, що інші критерії, а саме внесок у публічну дискусію щодо ATAs та запуск дебатів щодо ухилення від сплати податків викритою Заявником інформацією, не були виконані. Таким чином, рішення не відповідає аргументації апеляційного суду. Відмовивши Зявнику в наданні захисті у статусі викривача, ці суди залишилися в межах свободи розсуду і не порушили статтю 10 Конвенції.

Розбіжна думка судді Kjølbro

Суддя заявив, що не підтримує подальший розвиток Судом загальних принципів щодо так званого «другого критеріїю Guja», а саме «суспільного інтересу до розкритої інформації», де було розширено межі захисту викривачів, не лише з викриття «незаконної поведінки» або «незаконних дій» та «порушень» або «осудливих дій», але також охоплення «питання, яке викликає дискусію, що породжує суперечки щодо того, чи є шкода чи ні суспільним інтересам».

поширити інформацію