MENU
Сайт находится в разработке

Х против Колумбии

Номер дела:
Дата: 30.03.2007
Окончательное:
Судебный орган:
Страна:
Организация:

 

Решение Комитета по правам человека в соответствии с Факультативным протоколом к Международному пакту о гражданских и политических правах относительно

Сообщения № 1361/2005

Представлено:X (представлен адвокатом) Предполагаемая жертва:автор

Государство-участник:Колумбия

 Дата принятия Соображений:30 марта 2007 года

1. Автор сообщения[1] от 13 января 2001 года - гражданин Колумбии. Он утверждает, что он является жертвой нарушения Колумбией статей 2, пункт 1, 3, 5, пункты 1 и 2, 14, пункт 1, 17 и 26 Пакта. Факультативный протокол вступил в силу в отношении Колумбии 23 марта 1976 года. Автор представлен адвокатом.

Факты в изложении автора

2.1. 27 июля 1993 года после 22 лет отношений и 7 лет сожительства с автором умер г-н Y, его постоянный партнер. 16 сентября 1994 года автор, зависевший в материальном отношении от своего умершего партнера, подал заявление в отдел пособий Фонда социального обеспечения конгресса Республики (Фонд), ходатайствуя о передаче ему пенсионного пособия.

 2.2. 19 апреля 1995 года Фонд отклонил заявление автора, мотивировав это тем, что закон не допускает передачу пенсии лицам того же пола.

2.3. Автор отмечает, что в регламентирующем указе № 1160 1989 года устанавливается следующее: «Для цели передачи пенсии учитывается факт сожительства заявителя с умершим на протяжении года, предшествовавшего смерти, или на протяжении срока, установленного специальным законом», не устанавливая в качестве условия передачи пенсии, что речь идет о лицах разного пола. Он также отмечает, что закон № 113 1985 года предоставил постоянному партнеру право на получение пенсии вместо умершего работника, имеющего право на получение пенсии, положив конец дискриминации лиц, состоящих в гражданском браке, в вопросах пенсионного обеспечения.

2.4. Автор подал заявление о защите основных прав в 65-й Муниципальный суд Боготы по уголовным делам, чтобы получить ответ от Фонда социального обеспечения конгресса Республики. 14 апреля 1995 года Муниципальный суд по уголовным делам принял решение оставить жалобу без удовлетворения в силу отсутствия нарушения основных прав. Автор обжаловал это решение в 50-м Окружном суде Боготы по уголовным делам. 12 мая 1995 года указанный суд распорядился о пересмотре указанного выше решения и о проведении Главным контрольно-ревизионным управлением проверки упущений в деятельности сотрудников Фонда.

2.5. Получив отказ в назначении ему пенсии, автор подал заявление о защите основных прав в 18-й Окружной суд Боготы по уголовным делам. 15 сентября 1995 года указанный суд отклонил эту жалобу, посчитав, что не имеется оснований требовать защиты указанных прав. Автор обжаловал это решение в Высоком суде Боготы, который 27 октября 1995 года оставил без изменения решение суда первой инстанции.

2.6. Автор указывает, что все решения по заявлениям о защите прав в стране передаются для последующего рассмотрения Конституционному суду, который, однако, не принял к рассмотрению данную конкретную жалобу. Поскольку в соответствии с декретом № 2591 Народный защитник вправе настаивать на рассмотрении дела, автор обратился к Управлению Народного защитника с просьбой ходатайствовать о пересмотре данного решения перед Конституционным судом. 26 февраля 1996 года Управление ответило, что закон прямо не признает за гомосексуалистами прав, признанных за гетеросексуалами, например на заключение брачного договора или получение пенсии вместо умершего супруга или супруги.

2.7. Автор направил заявление в Суд по административным делам Кундинамарки, который 12 июня 2000 года отклонил это заявление, сославшись на то, что ни в Конституции, ни в другом законодательстве не признаются гомосексуальные союзы как ячейка, образующая семью. Автор подал апелляцию в Государственный совет, который 19 июля 2000 года оставил в силе решение Суда по административным делам, мотивировав это тем, что в соответствии с Конституцией «семья создается в силу естественных юридических связей, между мужчиной и женщиной». Извещение об этом решении было помещено только в бюллетене от 17 октября 2000 года; 24 октября того же года оно вступило в законную силу.

2.8. Автор считает, что он исчерпал внутренние средства правовой защиты. Он обращает внимание на то, что все дела о защите основных прав в стране направляются Конституционному суду для последующего рассмотрения и что решение по его делу Судом не рассматривалось.

2.9. Автор просит не раскрывать персональных данных о нем, а также о его партнере.

Жалоба

3.1. Что касается жалобы на нарушение статьи 2, пункт 1, автор утверждает, что он подвергается дискриминации по признаку его сексуальной ориентации и пола. Он утверждает, что колумбийское государство не соблюдает свое обязательство обеспечить всем жителям страны защиту от дискриминации.

3.2. Автор заявляет о нарушении статьи 3, поскольку партнеру того же пола отказывается в правах, которые предоставлены партнерам другого пола, без какого бы то ни было обоснования. Он утверждает, что им выполнены все юридические требования для получения пенсии, на которую он имеет право, и что в ней ему было отказано на основании доводов, которыми его права игнорируются в силу предпочтения другого пола. Он отмечает, что, если бы заявление о назначении пенсии после смерти сожителя было представлено женщиной, пенсия была бы назначена, поэтому такая ситуация представляет собой дискриминацию. Автор считает, что отказ партнеру того же пола в правах, предоставляемых партнерам другого пола, есть нарушение статьи 3.

3.3. Автор также заявляет о нарушении положений пунктов 1 и 2 статьи 5 Пакта, поскольку действия государства-участника не соответствуют принципам равенства и недискриминации. Как заявляет автор, государство-участник игнорировало решения Комитета по вопросу о запрещении дискриминации по признаку сексуальной ориентации[2], а также что колумбийское законодательство применяется ограничительным образом, в результате чего автор оказывается лишен возможности получения пенсии вместо его партнера, что ставит под угрозу его выживание и качество жизни.

3.4. Что касается заявленного нарушения положений пункта 1 статьи 14, то автор утверждает, что не было соблюдено его право на равенство перед судами, поскольку судебные органы Колумбии неоднократно отклоняли его заявления по мотивам его пола. Он ссылается на особое несогласное мнение члена административного суда судьи Олайи Фореро, в котором она указала, что данное решение означает неравное отношение к гомосексуалистам.

3.5. Автор заявляет о нарушении положений пункта 1 статьи 17, считая, что государство-участник допустило негативное вмешательство, сославшись на его сексуальное предпочтение как на основание для отказа в основном праве на пенсию, которая обеспечила бы ему средства к существованию. Что касается заявленного нарушения положений пункта 2 статьи 17, то утверждается, что в решениях судебных органов его личная жизнь имела больший вес, чем юридические требования для назначения пенсии. Судьи отказались предоставить ему защиту или средство правовой защитыампаро лишь из-за того, что он является гомосексуалистом.

3.6. Что касается нарушения статьи 26, то автор утверждает, что государство-участник в силу решения Фонда социального обеспечения и позднее многочисленных решений судебных органов имело возможность не допустить дискриминации по признаку пола и сексуальной ориентации, однако не сделало этого. Он утверждает, что в обязанности государства входит урегулирование ситуаций, когда его жители оказываются в ущемленном положении, однако в его случае, наоборот, государство усугубило его, сделав его более уязвимым в условиях сложной социальной ситуации, переживаемой страной.

Замечания государства-участника по вопросу о приемлемости и по существу сообщения

4.1. Вербальной нотой от 25 января 2005 года государство-участник представило свои замечания относительно приемлемости и по существу сообщения.

4.2. Что касается приемлемости сообщения, то государство-участник провело подробное изучение средств правовой защиты, использованных автором, придя к выводу, что они были исчерпаны, за исключением таких средств правовой защиты, как ходатайство о пересмотре решения, вступившего в законную силу, и заявления о пересмотре промежуточного судебного решения, которые не были им использованы своевременно. Оно утверждает, что Комитет не вправе рассматривать решения судов страны по вопросам факта или права, равно как и отменять судебные решения, как если бы он был вышестоящей судебной инстанцией. Государство-участник считает, что автор намеревается использовать Комитет в качестве четвертой инстанции.

4.3. Что касается средств защиты, предусмотренных национальным законодательством, то государство-участник отмечает, что Фонд социального обеспечения применял положения статьи 1 закона № 54 1990 года, устанавливающей, что «.для всех гражданских правоотношений под постоянными партнерами понимаются мужчина и женщина, которые образуют фактический брачный союз». Оно заключает, что колумбийское законодательство не признает в гражданско-правовом отношении союзы между лицами одного пола. Оно также отмечает, что суд по административным делам Кундинамарки постановил, что систематическое и единообразное применение Конституции 1991 года вместе с другими нормами не дает оснований администрации удовлетворить заявление автора. Государство-участник отмечает, что административная юстиция обладает средствами защиты чрезвычайного характера, такими, как право пересмотра окончательного и промежуточного судебного решения, которыми автор мог воспользоваться, но не воспользовался своевременно, пропустив предусмотренные для этого законные сроки.

4.4. Что касается заявлений о защите основных прав, поданных автором, то государство-участник считает, что заявление, поданное в 65-й Муниципальный суд по уголовным делам, не преследовало цели защиты права на передачу пенсии, а имело целью защиту права на подачу заявлений. Поэтому оно считает, что указанное средство защиты не должно приниматься как одно из средств, с помощью которых государство имеет возможность расследовать сообщение о нарушении. Второе заявление о защите основных прав, действительно, имело своей целью защиту некоторых прав, которые якобы были нарушены, и было отклонено в силу того, что, по мнению суда, автор не подвергался неминуемой угрозе и к тому же располагал другими соответствующими средствами судебной защиты.

4.5. Что касается пересмотра решений по делам о защите основных прав Конституционным судом, то государство-участник подтверждает, что эти решения представляются суду, однако специально не отбираются. Оно подтверждает, что пересмотр дел производится Судом в порядке надзора и не по всем делам, поскольку он не является третьей инстанцией при рассмотрении дел о защите основных прав. Оно также препровождает замечания Народного защитника, который воздержался от того, чтобы рекомендовать Конституционному суду провести пересмотр указанных решений. Государство-участник ссылается на решение Конституционного суда по запросу о конституционности статьи 1 и положений пункта а) статьи 2 закона № 54 1990 года «в которых определяются фактические брачные союзы и режим имущества постоянных партнеров», препроводив часть текста, указанного в постановлении»[3].

4.6. Государство-участник заключает, что автор исчерпал внутренние средства правовой защиты и что его несогласие с принятыми решениями побудило его обратиться к Комитету как к четвертой инстанции. Оно указывает, что решения национальных судов были приняты с соблюдением норм права и судебных гарантий, признаваемых в Пакте.

4.7. Что касается существа, то государство-участник представило следующие замечания. По поводу жалобы на нарушение положений пункта 1 статьи 2 Пакта государство-участник утверждает, что Комитет не обладает компетенцией высказывать замечания по поводу нарушения указанной статьи, поскольку последняя касается обязательства общего характера, касающегося уважения и гарантий по отношению ко всем индивидам. Оно ссылается на правовую практику Комитета в связи с сообщением № 268/1987, МБГ и СП против Тринидада и Тобаго и заключает, что автор не вправе ссылаться на нарушение указанной статьи изолированным образом, если не имеется нарушения положений пункта 1 статьи 14.

4.8. Что касается жалобы на нарушение статьи 3, то государство-участник полагает, что эта статья имеет другую сферу действия, чем считает автор, поскольку указанная норма призвана гарантировать равенство прав мужчин и женщин в свете исторических факторов дискриминации, которой подвергались последние. Оно ссылается на постановление Конституционного суда по соответствующему делу и присоединяется к замечаниям Суда, в частности, следующим. Фактические брачные союзы гетеросексуального характера, когда они образуют семью, признаются законом в целях обеспечения их «всесторонней защиты» и в особенности того, чтобы «женщина и мужчина» имели равные права и обязанности (статьи 42 и 43 Конституции). Законодатель учел разные факторы социального и юридического характера, а не только собственно общность жизни членов пары, тем более если учесть, что таковая может иметь место в парах и социальных группах разного характера или разного состава, объединяемых или не объединяемых половыми или эмоциональными узами, и поэтому законодатель не счел себя обязанным установить имущественный режим, аналогичный тому, который был установлен законом № 54 1990 года. Юридическое определение фактического брачного союза в силу своей сферы действия признает и защищает группу, ранее подвергавшуюся дискриминации, однако не создает привилегии, которая была бы несовместимой с Конституцией. Государство-участник также ссылается на соображения Народного защитника такого же смысла, который пришел к выводу об отсутствии нарушения статьи 3 Пакта.

4.9. Что касается жалобы на нарушение положений пунктов 1 и 2 статьи 5, то государство-участник утверждает, что оно не усматривает ее прямых обоснований, поскольку автор не указал, каким образом государству, группе или лицам предоставляется право на осуществление деятельности или актов, направленных на умаление каких бы то ни было из прав и свобод, признанных в Пакте.

4.10. Государство-участник вновь ссылается на постановление Конституционного суда в отношении того, что цель регламентирующих такой режим норм заключается в защите гетеросексуальных союзов без ущерба для остальных и без того, чтобы последние страдали от какого бы то ни было ущемления или умаления, поскольку в них не просматривается какой-либо цели ущемления гомосексуалистов. Что касается положений пункта 2 статьи 5, то государство-участник отмечает, что ни один из законов Республики не ограничивает и не ущемляет права человека, признаваемые в Пакте. Наоборот, действуют законодательные акты, которые, как закон № 54 1990 года, расширяют пенсионные и имущественные права постоянных партнеров, состоящих в фактических брачных союзах, ситуация, которая не предусматривается в статье 23 Пакта, касающейся прав участников брачного союза.

4.11. Что касается утверждения о нарушении положений пункта 1 статьи 14, то государство- участник указывает, что судебные решения, принятые в ходе рассмотрения дела о защите основных прав, имеют действие только в отношении сторон. Оно считает, что эти утверждения не обоснованы, поскольку все судебные решения, которые были приняты по обращениям автора, свидетельствуют о равенстве не только перед законом, но и перед судебной системой. Ни в один момент времени не была ограничена возможность обращения к правосудию и использованию всех механизмов, имеющихся в его распоряжении для того, чтобы требовать восстановления прав, которые он считал нарушенными. То, что автор считает нарушениями - это не каприз суда, а строгое выполнение его судебных функций в соответствии с законом, регламентирующим социальное обеспечение, цель которого - защита семьи, под которой понимается семья в составе гетеросексуальной пары, как это предусматривается самим Пактом в его статье 23.

4.12. В отношении утверждений о нарушении статьи 17 государство-участник заявляет, что автор не объяснил причин, по которым он считает, что эта статья была нарушена, равно как и не представляет каких-либо доказательств того, что он стал жертвой произвольного или незаконного вмешательства в его частную жизнь. Поэтому оно считает, что в этой части автор не обосновал свою жалобу.

4.13 Что касается утверждений о нарушении статьи 26, то государство-участник указывает, что оно уже провело соответствующий анализ в связи со статьями 3 и 14, поскольку во всех этих случаях речь идет о тех же вопросах факта и права. Государство-участник заключает, что каких-либо нарушений Пакта не имеется и просит признать сообщение неприемлемым в соответствии со статьей 2 Протокола.

4.14 Государство-участник не возражает против просьбы автора о неразглашении его личности и личности его умершего партнера, хотя и не разделяет мнение автора относительно необходимости этого.

Комментарии автора

5.1. В своих комментариях от 26 января 2006 года автор указывает, что из замечаний государства- участника следует, что колумбийское законодательство не признает пенсионных прав лица, сожительствовавшего с лицом того же пола. Он ссылается на решение Административного суда и Государственного совета. Что касается замечаний государства-участника, что ему следовало обратиться с заявлениями о пересмотре промежуточного судебного решения и вступившего в законную силу законного решения, он отмечает, что указанные заявления подаются в тот же Государственный совет, который уже рассмотрел этот вопрос, прямо и недвусмысленно постановив, что в соответствии с колумбийским законодательством заявление удовлетворению не подлежит. Тем не менее так же были исчерпаны судебные средства, касающиеся основных прав или прав человека в соответствии с механизмом защиты основных прав. Автор отмечает, что Управление Народного защитника воздержалось от того, чтобы ходатайствовать перед Конституционным судом о пересмотре дел о защите основных прав, посчитав, что для такого обращения нет оснований. Он утверждает, что из ответа государства-участника следует, что в данном случае не существует каких-либо возможностей защиты в рамках Конституции, другого законодательства, подзаконных актов или процессуального законодательства страны.

5.2. Автор отмечает, что статья 93 Конституции устанавливает, что мнения и решения международных организаций в области прав человека являются абсолютно обязательными для Конституционного суда. Он утверждает, что таким образом государство-участник обязано именно в этом качестве воспринимать Комитет по правам человека, и в частности учитывать его решения № 488/1992, Тунен против Австралии, и 941/2000, Янг против Австралии.

5.3. В заключение автор указывает, что внутренние средства правовой защиты были исчерпаны и что колумбийское законодательство более не располагает каким-либо средством, которое защищало бы право гомосексуальных пар и прекращало бы нарушение их основных прав.

Вопросы и процедура их рассмотрения в Комитете

Рассмотрение вопроса о приемлемости

6.1 Комитет принимает к сведению, что, по мнению государства-участника, автор исчерпал внутренние средства правовой защиты.

6.2. Что касается утверждений, касающихся статьи 3, то Комитет принимает к сведению аргументацию, согласно которой однополой паре отказано в правах, предоставляемых разнополым парам, и что если бы заявление о назначении пенсии было подано женщиной после смерти ее сожителя-мужчины, то такая пенсия была бы предоставлена и эта ситуация представляет собой дискриминацию. Тем не менее Комитет отмечает, что автор не утверждает, что имеется дискриминация в том, что касается обращения с женщинами-гомосексуалистками в ситуациях, аналогичных его ситуации. Комитет считает, что для целей приемлемости автор не обосновал указанную жалобу убедительным образом и приходит к выводу, что эта часть сообщения в соответствии со статьей 2 Факультативного протокола является неприемлемой.

6.3. Что касается жалоб в связи со статьей 5 Пакта, то Комитет находит, что это положение не предполагает наличия какого-либо конкретного индивидуального права[4]. Таким образом, жалоба является несовместимой с Пактом и неприемлемой согласно статье 3 Факультативного протокола.

6.4. Что касается жалобы по статье 14, то, по мнению Комитета, она не была должным образом обоснована для целей статьи 2 Факультативного протокола и поэтому эта часть жалобы должна быть признана неприемлемой по смыслу статьи 2 Факультативного протокола.

6.5. Комитет считает, что в связи с остальной частью жалобы автора возникают вопросы, касающиеся пункта 1 статьи 2, статей 17 и 26 Пакта, признает ее приемлемой и переходит к рассмотрению сообщения по существу.

Рассмотрение сообщения по существу

7.1. Автор утверждает, что отказ колумбийских судов предоставить ему пенсию по причине его сексуальной ориентации нарушает его права в соответствии со статьей 26 Пакта. Комитет отмечает тот аргумент государства-участника, что в данном случае законодатель учитывал разнообразные факторы социального и юридического характера, а не только лишь общность жизни между членами пары и что оно не обязано признавать имущественный режим, аналогичный режиму, созданному законом № 54 1990 года, за всеми разнообразными имеющимися парами и социальными группами, объединяемыми или не объединяемыми сексуальными или эмоциональными связями. Он также принимает к сведению то утверждение государства-участника, что цель норм, регламентирующих этот режим, ограничивается защитой гетеросексуальных союзов без ущерба для всех прочих и без того, чтобы эти последние потерпели какой-либо ущерб или были в чем-либо ущемлены.

7.2. Комитет отмечает, что автор не был признан в качестве постоянного сожителя г-на Y для целей назначения пенсионного пособия в силу того, что решения судов, основанные на законе № 54 1990 года, признавали право на получение пенсий только за теми, кто состоит в гетеросексуальном гражданском браке. Комитет ссылается на свое предыдущее решение о том, что запрещение дискриминации в соответствии со статьей 26 охватывает также и дискриминацию по признаку сексуальной ориентации[5]. Он также напоминает, что ранее в результате рассмотрения сообщения Комитет пришел к выводу о том, что различия в получаемых льготах между лицами, состоящими в браке и гетеросексуальными супружескими парами, не состоящими в браке, являются обоснованными и объективными, поскольку у таких супружеских пар имелась возможность вступить в брак, со всеми вытекающими из этого последствиями[6]. Комитет также отмечает, что, хотя автор не имел возможности заключить брак со своим постоянным партнером того же пола, в данном законе различие проводится не между парами, состоящими и не состоящими в браке, а между гомосексуальными и гетеросексуальными парами. Комитет отмечает, что государство-участник не представило каких-либо аргументов, показывающих, что это различие между партнерами тот же пола, которые лишены права на пенсионное пособие, и не состоящими в браке гетеросексуальными партнерами, которым такие пособия предоставляются, является обоснованным и объективным. Государство-участник также не представило каких-либо доказательств, обнаруживающих наличие факторов, оправдывающих такое различие. Исходя из этого Комитет заключает, что государство- участник нарушило статью 26 Пакта, отказав автору в праве на пенсию своего постоянного партнера по мотивам его сексуальной ориентации.

7.3 В свете этих выводов Комитет считает, что нет необходимости рассматривать жалобы в связи со статьями 2, пункт 1, и 17.

8. Комитет по правам человека, действуя в соответствии с пунктом 4 статьи 5 Факультативного протокола к Международному пакту о гражданских и политических правах, считает, что представленные ему факты свидетельствуют о нарушении Колумбией статьи 26 Пакта.

9. В соответствии с положениями подпункта а) пункта 3 статьи 2 Пакта Комитет приходит к выводу, что автор, являющийся жертвой нарушения статьи 26, имеет право на предоставление ему эффективного средства защиты, включая пересмотр его заявления о пенсии без дискриминации по признаку пола или сексуальной ориентации. Государство-участник обязано принять меры для обеспечения того, чтобы аналогичные нарушения Пакта не совершались в будущем.

10. С учетом того, что, став участником Факультативного протокола, государство-участник признало компетенцию Комитета устанавливать факт наличия или отсутствия нарушений Пакта, и что согласно статье 2 Пакта государство-участник обязалось гарантировать всем находящимся в пределах его территории и под его юрисдикцией лицам права, признаваемые в Пакте, и обеспечивать им эффективное и имеющее исковую силу средство правовой защиты в случае установления нарушения, Комитет хотел бы получить от государства-участника в течение 90 дней информацию о мерах, принятых для претворения в жизнь настоящих соображений. Государству-участнику предлагается также опубликовать соображения Комитета.

ДОБАВЛЕНИЕ

Особое (несогласное) мнение членов Комитета г-на Абдельфаттаха Амора и г-на Ахмеда Тауфика Халиля

Автор, X, потерял своего партнера, того же пола, после 22 лет отношений и семи лет сожительства. Он считает, что, подобно оставшимся в живых супругам, состоявшим в браке или сожительстве гетеросексуальных пар, он имеет право на получение пенсии по случаю потери кормильца, которое не зафиксировано в законодательстве государства-участника.

Комитет посчитал обоснованной жалобу автора, установив, что он является жертвой дискриминации по смыслу статьи 26 Пакта, т.е. по признаку пола или половой ориентации, и указывает, что государство-участник не объяснило, каким образом может "считаться разумным и объективным различие в обращении между гомосексуальными парами и гетеросексуальными парами, не состоящими в браке", равно как и "не представило каких-либо свидетельств того, что имеются факторы, оправдывающие различие в обращении".

Из этого вывода Комитета следует, что в том, что касается пенсий по случаю потери кормильца, не проводится различия между однополыми парами и фактическими гетеросексуальными парами. Поэтому любое различие или дифференциация представляют собой дискриминацию по признаку пола или половой ориентации в отсутствие объяснений со стороны государства-участника и доказательств, оправдывающих их, и являются нарушением статьи 26, запрещающей дискриминацию по признаку пола и сексуальной ориентации. Поэтому не удивительно, что Комитет настоятельно призвал государство-участник вновь рассмотреть заявление автора о назначении ему пенсии, "без дискриминации по признаку пола или сексуальной ориентации". Кроме того, государство-участник обязано в соответствии с закрепленной формулировкой "принять меры для обеспечения того, чтобы подобные нарушения Пакта не совершались в будущем".

Решение Комитета в действительности вытекает из решения, принятого в 2003 году по делу Янг против Австралии (сообщение № 941/2000) и явно вписывается в тенденцию установления и усиления постоянной правовой практики в этой области, обязательной для всех государств - участников Пакта.

По ряду юридических причин мы не можем поддержать ни мотивировку, ни вывод Комитета.

Во-первых, следует подчеркнуть, что в статье 26 Пакта прямо не говорится о дискриминации, основанной на сексуальной ориентации, которая в данном случае может выводиться из упоминания "иного обстоятельства" в конце статьи 26. Это означает, что вопросы, касающиеся сексуальной ориентации, не могут рассматриваться со ссылкой на Пакт иначе как в порядке толкования. Очевидно, что этот текст поддается толкованию, хотя такое толкование должно быть разумным и не должно искажать содержание текста или же выражать волю, отличную от воли его составителей. Следует опасаться, как будет показано далее, что Комитет вышел за рамки собственно толкования.

Кроме того, мы отмечаем также в рамках предварительных замечаний, что толкование, даже основывающееся на национальном юридическом опыте, не может игнорировать состояние действующего международного права, которое не признает право на сексуальную ориентацию в качестве права человека. Таким образом, новаторская и нормотворческая роль Комитета должна ограничиваться правовой реальностью.

Важно подчеркнуть, что, каким бы ни было толкование статьи 26, оно должно касаться недискриминации, а не создания новых прав, связь которых с Пактом далеко неочевидна, хотя это не значит, что ее не существует, с учетом контекста, в котором возник Пакт.

В своей работе по толкованию концепции недискриминации Комитет всегда демонстрировал образцы значительной строгости. Так, он считает, что "не любая дифференциация по признакам, перечисленным в статье 26 Пакта, является дискриминацией в той мере, в какой она основывается на разумных и объективных причинах" (Ионгенбургер-Верман против Нидерландов; сообщение № 1238/2004). В деле Майкл О’Нил и Джон Кин против Ирландии (сообщение № 1314/2004) Комитет, подтвердив свою неизменную правовую практику (см. сообщение № 218/1986, Вое против Нидерландов; № 425/1990, А. М. М. Доесбург Ланой Нефе против Нидерландов; № 651/1995, Дж. Снийдерс против Нидерландов; № 1164/2003, Абаль-Кастель-Руис против Испании), напоминает, что "не каждое различие представляет собой дискриминацию в нарушение статьи 26, но эти различия должны оправдываться разумными и объективными причинами и осуществляться с законной, с точки зрения Пакта, целью.

Разумная и объективная оценка мотивов разграничения или дифференциации, а также законности цели в соответствии с Пактом обычно сопряжена с той или иной степенью трудности. В этом смысле толкователь сталкивается с риском впасть в субъективность, прежде всего, когда он применяет, сознательно или неосознанно, телеологический подход. То, о чем идет речь, может в некоторых случаях оставаться за пределами Пакта или даже противоречить ему. Поэтому юридическое пространство может уступать место другим категориям пространства, легитимность которых может корениться в других сферах или, как это часто бывает, на периферии юридического пространства. Таким образом, выведение аналогий, параллелей или эквивалентности между ситуациями гетеросексуальных пар, состоящих или не состоящих в браке, и гомосексуальных пар может вынуждать как к наблюдению, так и к толкованию фактов, и по этой причине не может служить для разумных и объективных юридических построений.

Толкование положений Пакта не может обойтись ни без одних, ни без других, прежде всего тогда, когда положения имеют между собой связи, которые нельзя скрыть и тем более устранить. Поэтому вопрос дискриминации по признаку пола или сексуальной ориентации не может рассматриваться в связи со статьей 26 с точки зрения обязательств предоставить или исполнить что- либо в отрыве от статьи 23, в которой указывается, что "семья - это естественный и основополагающий элемент общества" и "признает право мужчины и женщины на вступление в брак и создание семьи, если они имеют соответствующий для этого возраст". Это значит, что гомосексуальная пара не является семьей по смыслу Пакта и поэтому не может требовать пособий и льгот, основанных на концепции семьи, поскольку та образована лицами разного пола.

Какие дополнительные пояснения должны дать государства? Какие другие доказательства необходимо представить для того, чтобы продемонстрировать разумный и объективный характер различия между гомосексуальными и гетеросексуальными парами. Логика, на которой Комитет строит свои суждения, в данном случае весьма спорна. Она основана на той посылке, что все пары независимо от пола их членов равны и имеют право на одну и ту же защиту в том, что касается позитивных льгот. Из этого выводится, что государство, а не автор, обязано объяснить, обосновать и продемонстрировать это, как если бы речь шла об установившейся и неоспоримой норме, что далеко не так. Мы считаем, что в данном случае, когда речь идет о позитивных льготах, широко распространенные ситуации должны презюмироваться законными, исключающими произвольные решения или явно ошибочную оценку, а законность ситуаций, выходящих за рамки нормы, должна демонстрироваться теми, кто считает их законными.

С другой стороны, в том, что касается толкования каких-либо положений Пакта в связи с другими его положениями, следует подчеркнуть, что статья 3 Пакта, касающаяся равенства между мужчинами и женщинами, должна толковаться в свете статьи 26, однако не может применяться для экстраполяции равноправия между гетеросексуальными парами на гомосексуальные пары.

Наоборот, дискриминация по признаку сексуальной ориентации действительно представляет собой очевидное нарушение статьи 17, которая запрещает вмешательство в частную жизнь. Как в своих заключительных замечаниях по докладам государств, так и в соображениях по сообщениям отдельных лиц, Комитет неоднократно с полным основанием приходил к выводу, что защита от произвольного или незаконного вмешательства в частную жизнь запрещает преследование и наказание в случае гомосексуальных отношений между давшими согласие взрослыми. Статья 26 в совокупности со статьей 17, совершенно уместна в этой связи, поскольку речь идет именно о борьбе с дискриминацией, а не о создании новых прав. Тем не менее статья 26 не может применяться обычным образом, когда речь идет о льготах, например о праве получения пенсии по случаю потери кормильца для лиц, потерявших партнера того же пола. Положение гомосексуальной пары в том, что касается такого рода пенсии, не является идентичным или сходным с положением гетеросексуальной пары, если только проблема не видится с культурной точки зрения - а культуры различны, и даже противоположны в трактовке определенных социальных вопросов.

Таким образом, гибкость права - это большой источник богатства, однако в некоторых случаях она может приводить к эксцессам, которые выхолащивают норму, давая ей содержание, отличное от того, которое имел в виду ее составитель или которое определяется ее буквой и духом. Возможности выбора в области толкования могут быть признаны только в рамках и пределах толкуемой нормы. При этом, разумеется, понимается, что государства имеют право и возможности создавать новые права в интересах людей, находящихся под их юрисдикцией. В этом смысле Комитету не следует действовать вместо государства и выбирать решения, которые не относятся к его компетенции.

[1]  Фамилии и имена автора и его партнера были исключены по просьбе одной из сторон для сохранения конфиденциальности.

[2] Автор, по-видимому, ссылается на решения Комитета № 488/1992, Тунен против Австралии, и 941/2000, Янг против Австралии.

[3]Corte Constitutional, C-098 de 1996

[4]См. сообщение № 1167/2003, Райос против Филиппин, Соображения, принятые 27 июля 2004 года, пункт 6.8, и 1011/2001, Мадаффери и Мадаффери против Австралии, Соображения, принятые 26 июля 2004 года.

[5]           См. сообщение № 941/2000, Янг против Австрии, Соображения, принятые 6 августа 2003 года, пункт 10.4.

[6]           См. сообщения № 180/1984, Даннинг против Нидерландов, Соображения, принятые 9 апреля 1987 года, пункт 14, и 976/2001, Дерксен и Баккер против Нидерландов, Соображения, принятые 1 апреля 2004 года, пункт 9.2.

 

 

поширити інформацію