По делу Хассана против Соединенного Королевства,
Европейский Суд по правам человека, заседая Большой Палатой в составе:
Dean Spielmann, Председатель,
Josep Casadevall,
Guido Raimondi,
Ineta Ziemele,
Mark Villiger,
Isabelle Berro-Lefevre,
Dragoljub Popovic,
George Nicolaou,
Luis Lopez Guerra,
Mirjana Lazarova Trajkovska,
Ledi Bianku,
Zdravka Kalaydjieva,
Vincent A. De Gaetano,
Angelika NuBberger,
Paul Mahoney,
Faris Vehabovic,
Robert Spano, судьи,
и Michael O’Boyle, заместитель секретаря,
Рассмотрев дело в закрытом заседании 11 декабря 2013 года и 25 июня 2014 года,
Провозглашает следующее решение, принятое в последний из этих дней:

ПРОЦЕДУРА

1. Данное дело основано на заявлении (№ 29750/09) против Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии, поданном в Суд в соответствии со статьей 34 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее – «Конвенция») гражданином Ирака г-ном Хадимом Ресааном Хассаном (далее – «заявитель») 5 июня 2009 года.
2. Заявителя представлял г-н П. Шайнер, адвокат, практикующий в Бирмингеме, а также г-н Т. Отти и г-н Т. Хикман, адвокаты, практикующие в Лондоне. Правительство Соединенного Королевства (далее – «Правительство») представлял его Уполномоченный, г-жа Р. Томлинсон, Министерство иностранных дел и по делам Содружества.
3. Заявитель утверждал, что его брат был арестован и содержался под стражей британскими войсками в Ираке, и впоследствии был найден мертвым при невыясненных обстоятельствах. Он жаловался, в соответствии со статьей 5 §§ 1, 2, 3 и 4 Конвенции, что арест и содержание под стражей были произвольными и незаконными, а также лишенными процессуальных гарантий и в соответствии со статьями 2, 3 и 5, и что власти Великобритании не провели расследование в отношении условий содержания под стражей, жестокого обращения и смерти.
4. Заявление было передано на рассмотрение в Четвертую секцию Суда (Правило 52 § 1 Регламента Суда). Рассмотрение заявления было отложено до принятия решения по делу Al-Skeini and Others v. the United Kingdom ([GC], no. 55721/07, ECHR 2011). Впоследствии, 30 августа 2011 года, Правительство было уведомлено о заявлении.
5. 4 июня 2013 года Палата постановила отказаться от юрисдикции в пользу Большой Палаты. Состав Большой Палаты был определен в соответствии с положениями статьи 27 §§ 2 и 3 Конвенции, и Правилом 24 Регламента Суда.
6. Заявители и Правительство представили дополнительные письменные замечания по вопросу о приемлемости и по существу дела. Были также получены комментарии третьей стороны, профессора Франсуазы Хэмпсон и профессора Ноама Любеля, Центр по правам человека, Университет Эссекса (далее – «третья сторона»).
7. Открытое слушание состоялось во Дворце прав человека в Страсбурге 11 декабря 2013 года (Правило 59 § 3).
Перед Судом предстали:
(a) от имени Правительства
Г-жа R. TOMLINSON, Уполномоченный,
Г-н J. EADIE QC,
Г-н C. STAKER, Юрисконсульты,
Г-н M. ADDISON,
Г-жа A. MCLEOD, Адвокаты;
(b) от имени заявителя
Г-н T. OTTY QC,
Г-н T. CLEAVER, Юрисконсульты,
Г-н P. SHINER,
Г-жа B. SHINER,
Г-жа L. SHINER, Адвокаты.
Суд заслушал выступления г-на Иди и г-на Отти, а также их ответы на вопросы, заданные Судом.

ФАКТЫ

I. ОБСТОЯТЕЛЬСТВА ДЕЛА

8. Обстоятельства дела, представленные сторонами, могут быть изложены следующим образом. В отношении спорных фактов, изложена версия событий каждой из сторон.

A. Вторжение в Ирак

9. 20 марта 2003 года коалиция вооруженных сил под единым командованием, во главе с Соединенными Штатами Америки, со значительным контингентом от Соединенного Королевства и небольшими контингентами от Австралии, Дании и Польши, начала вторжение в Ирак, начиная с места сбора у границы с Кувейтом. К 5 апреля 2003 года британские войска захватили Басру, а 9 апреля 2003 года войска Соединенных Штатов взяли под свой контроль Багдад. Основные военные действия в Ираке были объявлены завершенными 1 мая 2003 года.

B. Арест брата заявителя британскими войсками

10. До вторжения, заявитель был генеральным директором национального секретариата партии Баас и генералом Аль-Кудс, армии партии Баас. Он жил в Умм-Каср, портовом городе в 50 километрах от Басры, неподалеку от границы с Кувейтом. После того, как британские войска оккупировали Басру, они начали арестовывать высокопоставленных членов партии Баас. Другие члены партии Баас были убиты иракской милицией. По этой причине, заявитель и его семья решили скрыться, оставив брата заявителя, Тарека Ресаана Хассана (далее – «Тарек Хассан») и его двоюродного брата охранять семейный дом.
11. Согласно информации, предоставленной Правительством, служащие британского армейского подразделения, 1-го батальона «The Black Watch», пришли в дом заявителя рано утром 23 апреля 2003 года, надеясь арестовать его. Заявителя там не было, но британские военнослужащие столкнулись с Тареком Хассаном, который был описан в докладе произведшего арест отряда (далее - «батальонный доклад») как «боевик», находившийся на крыше дома с автоматом АК-47. В батальонном докладе говорилось, что «боевик» назвался братом заявителя, и что он был арестован примерно в 6:30 утра. В докладе также отмечается, что производившие арест солдаты нашли в доме и другое огнестрельное оружие, а также ряд важных документов, связанных с местными организациями партии Баас и армии Аль-Кудс.
12. Согласно утверждению заявителя от 30 ноября 2006 года, Тарек Хассан был арестован британскими войсками 22 апреля 2003 года, в отсутствие заявителя. Заявитель сообщил: «Когда мои сестры пришли к британским военным, им сказали, что для того, чтобы моего брата освободили, я должен сдаться британским властям». Позднее, 12 сентября 2008 года, заявитель уже не упоминал своих сестер, но вместо этого заявил, что он попросил своего друга Саида Терьяга и своего соседа Хаджа Салема спросить британские войска о Тареке Хассане. Заявитель попросил об услуге этих друзей, потому что он им доверял: Хадж Салем был уважаемым бизнесменом, а Саид Терьяг учился в университете и говорил по-английски. По словам заявителя, «когда они пришли к британским военным, те сказали им, что для того, чтобы моего брата освободили, я должен сдаться британским властям».
13. В телефонном разговоре 2 февраля 2007 года, сосед заявителя, г-н Салим Хусейн Насер Аль-Убоди рассказал, что Тарек Хассан был увезен британскими солдатами в неизвестный день в апреле, около 4:30 утра, с руками, связанными за спиной. Г-н Аль-Убоди заявил, что он подошел к одному из иракцев, которые сопровождали солдат, и спросил, что они хотели, и ему сказали, что солдаты приехали, чтобы арестовать заявителя. Три дня спустя, заявитель позвонил г-ну Аль-Убоди и попросил его найти сторожа для своего дома и выяснить у британских военных, что случилось с Тареком Хассаном. Два дня спустя, г-н Аль-Убоди отправился в штаб-квартиру британской армии в отеле Шатт-эль-Араб. Он спросил иракского переводчика, может ли он узнать о Тареке Хассане. Два дня спустя, когда г-н Аль-Убоди вернулся, переводчик сообщил ему, что британские военные будут удерживать Тарека Хассана, пока заявитель не сдастся. Переводчик также сказал г-ну Аль-Убоди, чтобы он больше не возвращался, иначе его могут подвергнуть допросу.

C. Содержание под стражей в лагере Букка

14. Обе стороны согласились, что Тарек Хассан содержался в лагере британской армии Букка. Этот лагерь, расположенный примерно в 2,5 километрах от Умм-Касра и примерно в 70 километрах к югу от Басры, был создан 23 марта 2003 года и изначально использовался как британская тюрьма. Однако 14 апреля 2003 года он официально стал американской тюрьмой, известной как «лагерь Букка». В апреле 2003 года лагерь состоял из восьми зон, разделенных забором из колючей проволоки, в каждую из которых был отдельный и единственный вход. В каждой зоне находились открытые палатки, предназначенные для размещения нескольких сотен заключенных, водопроводный кран, туалеты и открытая площадка.
15. Для удобства, Великобритания продолжала содержать арестованных лиц в лагере Букка. Одна из зон был отведена для интернированных, задержанных Великобританией по подозрению в совершении уголовных преступлений. Кроме того, Великобритания использовала одну из зон в лагере для работы Совместной передовой команды по допросам (Joint Forward Interrogation Team – JFIT). Эта зона была построена британскими войсками и продолжает ими использоваться. Хотя в зоне JFIT допрашиваются задержанные, арестованные как британской, так и американской армией, и там работают дознаватели и из Великобритании, и из Соединенных Штатов, задержание и допрос всех содержащихся там заключенных контролируются британской командой JFIT. Во всем остальном лагере, охраной и сопровождением задержанных занимается американская армия, и Великобритания обязана возмещать Соединенным Штатам расходы, связанные с содержанием в лагере заключенных, удерживаемых Великобританией. Сотрудники британской военной полиции осуществляют «надзор» за британскими задержанными, содержащимися под стражей США, за исключением лиц, которые содержатся в зоне JFIT. Больные или раненые британские задержанные лечатся в британских полевых госпиталях. Власти Великобритании отвечают за контакты с Международным комитетом Красного Креста (МККК) в связи с обращением с британскими задержанными, и за уведомление их семей о содержании под стражей (см. пункт 20 ниже). Соединенное Королевство также единолично отвечает за классификацию задержанных в соответствии со статьями 4 и 5 Третьей Женевской Конвенции (см. пункт 33 ниже).
16. Перед тем, как Великобритания начала использовать общую тюрьму для содержания британских задержанных, 23 марта 2003 года правительства Великобритании, США и Австралии подписали Меморандум о Договоренности (MOA) в отношении передачи заключенных, который гласит:
«Это соглашение устанавливает процедуры в случае передачи из места содержания под стражей, контролируемого вооруженными силами США, Великобритании или Австралии, в распоряжение любой другой стороны, любых военнопленных, интернированных гражданских лиц, и гражданских лиц, арестованных в ходе операций против Ирака.
Стороны договариваются о нижеследующем:
1. Эта договоренность будет реализовываться в соответствии с Женевской Конвенцией об обращении с военнопленными и Женевской Конвенцией о защите гражданского населения во время войны, а также положениями обычного международного права.
2. Вооруженные силы США, Великобритании и Австралии, по взаимной договоренности, принимают (как Принимающее государство) военнопленных, интернированных гражданских лиц, и задержанных гражданских лиц, взятых под стражу любой другой стороной (Задержавшее государство), и несет ответственность за содержание и защиту всех таких переданных им лиц. Передача военнопленных, интернированных гражданских лиц и задержанных гражданских лиц между Принимающими государствами происходит по взаимной договоренности между Принимающим государством и Задержавшим государством.
3. Соглашения о передаче больных или раненых военнопленных, интернированных гражданских лиц и задержанных гражданских лиц, должно быть ускорено, для того, чтобы им могла быть оказана необходимая медицинская помощь. Все такие переводы производятся и регистрируются в рамках установленных этой договоренностью процедур передачи военнопленных, интернированных гражданских лиц, и задержанных гражданских лиц.
4. По запросу Задержавшего государства, Принимающее государство должно безотлагательно возвратить любого военнопленного, интернированное гражданское лицо или задержанное гражданское лицо, переданное в распоряжение Принимающего государства.
5. Освобождение, репатриация или высылка на территории за пределами Ирака переданных военнопленных, интернированных гражданских лиц и задержанных гражданских лиц, производится только по взаимной договоренности соглашению между Принимающим государством и Задержавшим государством.
6. Задержавшее государство сохраняет полное право на доступ к любому военнопленному, интернированному гражданскому лицу или задержанному гражданскому лицу, переведенному Задержавшим государством, в то время как такие лица находятся под стражей Принимающего государства.
7. Принимающее государство отвечает за аккуратный учет всех переданных ей военнопленных, интернированных гражданских лиц и задержанных гражданских лиц. Эти записи должны быть доступны, по запросу, Задержавшего государства. Если военнопленные, интернированные гражданские лица или задержанные гражданские лица возвращаются Задержавшему государству, записи (или их заверенная копия), связанные с этими военнопленными, интернированными гражданскими лицами и задержанными гражданскими лицами, также должны быть переданы.
8. Задержавшая сторона назначает офицеров связи, работающих с Принимающим государством, для содействия реализации этой договоренности.
9. Задержавшее государство несет единоличную ответственность за классификацию, в соответствии со статьями 4 и 5 Женевской Конвенции об обращении с военнопленными, потенциальных военнопленных, захваченных ее вооруженными силами. Перед классификацией, такие задержанные считаются военнопленными, и им предоставляются все права и гарантии по Конвенции, даже в случае их передачи в распоряжение Принимающего государства.

10. Если есть сомнения, какое государство является Задержавшим государством, все участники несут совместную ответственность за всех задержанных и имеют полный доступ к ним (и к любым касающимся их записям), до тех пор, пока Задержавшее государство не будет определено по взаимной договоренности.
11. Если может быть предъявлено обвинение в преступлении, включая уголовные преступления, предположительно совершенные военнопленными, интернированными гражданскими лицами и задержанными гражданскими лицами до передачи Принимающему государству, первичная юрисдикция принадлежит Задержавшему государству. Задержавшее государство должно благожелательно рассматривать любую просьбу Принимающего государства об отказе от юрисдикции.
12. Первичная юрисдикция по дисциплинарным нарушениям и уголовным преступлениям, предположительно совершенным военнопленными, интернированными гражданскими лицами и задержанными гражданскими лицами после передачи Принимающему государству, принадлежит Принимающему государству.
13. Задержавшее государство возмещает Принимающему государству расходы, связанные с поддержанием военнопленных, интернированных гражданских лиц и задержанных гражданских лиц, переданных во исполнение этой договоренности.
14. По запросу одной из Сторон, Стороны проводят консультации по вопросам реализации этой договоренности».

17. Согласно свидетельским показаниям майора Нила Б. Уилсона, который служил в военной полиции в лагере Букка в рассматриваемый период, обычно задержанный прибывал в лагерь в сопровождении представителей группы захвата. По прибытии его помещали во временную зону на время проверки документов, а его личные вещи изымались. В случае необходимости, в это время ему оказывалась медицинская помощь. Затем задержанного отводили в приемную палатку для регистрации его прибытия британскими сотрудниками с помощью переводчика. Делалась цифровая фотография, которая, вместе с другой информацией о задержанном, вносилась в базу данных, используемую властями Великобритании для хранения разнообразной военной информации во время операции в Ираке, в том числе информации о лицах, содержащихся под стражей. Эта база данных известна как «AP3-Ryan».
18. Изучение этой базы данных показало, что в ней нет записи «Тарек Ресаан Хассан», но есть запись «Тарек Ресаан Хашмых Али», с фотографией. В своих показаниях заявитель пояснил, что в официальных документах иракцы указывают свое собственное имя, а затем имена своего отца, матери, деда и прадеда. «Али» - это имя прадеда заявителя, и оказалось, что «Хассан» (имя его деда) было пропущено по ошибке. Тареку Хассану выдали браслет, на котором был напечатан его британский серийный номер интернированного UKDF018094IZSM; где «DF» означает «detention facility» («тюрьма»), «IZ» - принадлежность к Ираку, а «SM» - «soldier male» («солдат мужского пола»). Скриншоты базы данных «AP3-Ryan» также показывают, что Тарека Хассана спросили, согласен ли он на то, чтобы национальные власти были извещены о его задержании, и он не дал на это согласия.
19. После процесса регистрации вооруженными силами Великобритании, задержанные передавались вооруженным силам Соединенных Штатов для второй регистрации, и на браслете печатался американский номер. Американский регистрационный номер Тарека Хассана был UK912-107276EPW46. «UK» означает, что заключенный был арестован Соединенным Королевством, а «EPW» указывает, что вооруженные силы Соединенных Штатов рассматривали его как военнопленного противника. Однако на этом этапе все задержанные классифицировались как военнопленные, за исключением тех, кто был арестован британскими войсками по подозрению в совершении уголовных преступлений. После регистрации, задержанные, как правило, проходили медицинский осмотр, затем им выдавали постельные принадлежности, посуду и гигиенические принадлежности. Затем вооруженные силы Соединенных Штатов переводили их в жилые зоны.
20. Правительство представило свидетельские показания г-на Тимоти Лестера, который руководил Информационным Бюро Великобритании по вопросам военнопленных (UKPWIB) по Ираку, с самого начала военных действий там, в марте 2003 года. Он заявил, что UKPWIB действовало в Ираке в качестве «Национального информационного бюро», как того требует статья 122 Третьей Женевской конвенции, и занималось сбором сведений о военнопленных, интернированных лицах и уголовных преступниках с целью облегчения контактов с их родственниками. Третья Женевская конвенция также требует создания «Центрального информационного агентства по вопросам военнопленных». Эту роль выполняло Центральное справочное агентство Международного комитета Красного Креста (МККК). МККК собирал информацию о задержанных, и, с их согласия, передавал эти сведения стране происхождения заключенного или государственным органам, с которыми он был связан. На практике, информация обо всех заключенных, взятых под стражу британскими войсками, собиралась сотрудниками тюрьмы в Ираке и отправлялась в Лондон, г-ну Лестеру, который затем вносил эти данные в компьютерную таблицу и загружал файл на защищенный сайт МККК. Он заявил, что во время активной фазы боевых действий он передавал данные МККК еженедельно, а затем ежемесячно. Тем не менее, сведения о Тареке Хассане были получены МККК только 25 июля 2003 года, из-за задержки, вызванной обновлением компьютерной системы UKPWIB. В любом случае, в записях, касающихся Тарека Хассана, было указано, что он не давал согласия на уведомление иракских властей о его аресте (см. пункт 18 выше). С учетом отсутствия согласия, г-н Лестер считает маловероятным, что МККК передал информацию иракским властям, и что эти власти, в свою очередь, проинформировали семью Хассана.

D. Процедура проверки

21. По утверждению Правительства, если статус заключенного был неопределенным в момент его прибытия в лагерь Букка, он регистрировался властями Великобритании как военнопленный. Любой задержанный, такой как Тарек Хассан, арестованный в рамках запланированной операции, сразу направлялся в зону JFIT для двухэтапного допроса. По данным Правительства, в зоне JFIT работали допросные команды Великобритании и Соединенных Штатов Америки, и обе команды допрашивали как британских, так и американских заключенных. Первый допрос проводился той командой, которая была свободна в момент доставки задержанного. Цель допроса заключалась в выявлении членов военных или военизированных организаций, которые могли иметь информацию, относящуюся к военным действиям, и, если было установлено, что задержанный не является военнослужащим, выяснении, если ли основания подозревать, что он представляет риск для безопасности или является преступником. Если таких разумных оснований не существовало, человек классифицировался как гражданское лицо, не представляющее угрозы для безопасности, и его немедленно освобождали.
22. Скриншот компьютерной базы данных JFIT свидетельствует, что в лагере Бука Тарек Хассану был присвоен номер JFIT 494 и регистрационный номер UK107276. Его прибытие было зарегистрировано 23 апреля 2003 года в 16:40, а его отбытие – 25 апреля 2003 года в 17:00, с «конечным пунктом назначения» «Регистрация (CIV Cage)». В графе «Release/Keep» («Освободить/Оставить под стражей») стоит буква «R» (освободить). В графе «TQ», что расшифровывается как «Тактический допрос», указано «231830ZAPR03-Steve», а в графе «Intg 1» - «250500ZAPR03». По данным Правительства, первая из этих записей означает, что Тарек Хассан в первый раз подвергся тактическому допросу 23 апреля 2003 года в 18:30 Zulu («Zulu» в данном контексте означает «Универсальное координированное время», также известное как «Greenwich Mean Time»). 23 апреля, 18:30 Zulu равнялось 21:30 по иракскому времени. Вторая запись указывает, что Тарек Хассан был снова допрошен 25 апреля 2003 в 5:00 Zulu, или в 8:00 по местному времени, а затем, 25 апреля 2003 года, в 20:00 по местному времени, направлен в гражданскую зону Кэмп Букка.
23. Правительство представило Суду копию протокола беседы между Тареком Хассаном и агентами Соединенных Штатов от 23 апреля 2003 года, 18:30 Zulu, в котором говорится:
«EPW [военнопленный противник] родился в Басре 3 августа 1981 года. В настоящее время он проживает в одном доме со своим отцом, матерью, старшим братом (имя: Квазм, родился в 1970 году), и младшей сестрой (возраст: не указан). Дом находится через дорогу от школы Халисса в районе Джамият в Басре. EPW закончил среднюю школу и стал футболистом. В настоящее время он играет в футбольном клубе Басры, позиция: нападающий/форвард. Его команда получает деньги от правительства и Олимпийского комитета на оплату расходов команды. EPW не имеет работы, поскольку футбол – это вся его жизнь, и они оплачивают все его расходы, связанные с футболом.
EPW знает, что он был задержан из-за его брата Квазма. Квазм является Осу Щерба в партии Баас, и он уехал из дома четыре дня назад в неизвестном направлении. Квазм вступил в партию Баас в 1990 году, и участвовал в регулярных заседаниях и внеочередных встречах по планированию действий (больше ничего не указано). До войны, Квазм получил пикап от партии Баас. Когда силы коалиции вошли в Басру, Квазм отдал пикап на хранение соседу (имя не указано), и переехал в отель в центре Басры (название отеля неизвестно). В течение этого времени Квазм сделал несколько телефонных звонков, но ни разу не упоминал, где он остановился. Проблема возникла, когда истинные владельцы пикапа, представители местной нефтяной компании, пришли и потребовали вернуть автомобиль, который они дали в аренду партии Баас. Квазм расстроился из-за всего этого и вскоре исчез.
EPW производит впечатление хорошего парня, который, судя по всему, так увлечен футболом, что совершенно не интересуется местонахождением своего брата. Но, кажется, у них дружная семья, и EPW может знать больше о деятельности своего брата в партии Баас, и о некоторых его товарищах по партии. Использование жесткого подхода будет неэффективным. EPW любит свою семью и футбол. EPW будет сотрудничать, но ему нужен кто-то, кому он сможет доверять, если он решит сообщить информацию, способную причинить вред его брату. Кажется, сам по себе EPW ни в чем не виноват, но он может быть полезным, если предоставит информацию о своем окружении».
24. Описание второго допроса было представлено Правительством в виде протокола тактического допроса. В этом документе указано, что он касается «PW 494», а «дата информации» записана как «250445ZAPR03», то есть 4:45 Zulu или 7:45 по местному времени 25 апреля 2003 года. В протоколе говорится:
«1. EPW [военнопленному противнику] 22 года, он не женат, живет со своим 80-летним отцом (шейхом) и матерью в районе Джамият в Басре. Он работает разнорабочим, и не служил в армии, поскольку является студентом. Он заявил, что АК-47 хранился в их доме в момент его ареста, но он предназначался только для самообороны. EPW и его отец не являются членами партии Баас.
3. EPW говорит, что он был арестован в своем доме войсками Соединенных Штатов [так в оригинале], которые искали его брата Касима. Его брат является членом партии Баас, Усy Шуба. Он вступил в партию в 1990 году, когда поступил на юридический факультет школы права в колледже Шаат Аль-Араб. Его брат учится на последнем курсе, женат, но детей не имеет. Он совмещает учебу с работой в качестве торговца автомобилями. Его брат боялся за свою жизнь в связи с репрессиями против членов партии Баас, и поэтому бежал, возможно, в Сирию или Иран. В последний раз EPW разговаривал с братом 5 дней назад по телефону. Его брат не сообщил о своем местонахождении.
КОММЕНТАРИЙ JFIT: EPW, кажется, говорит правду, и он был арестован в результате ошибочного опознания. Он не имеет никакой информационной ценности, и его рекомендуется перевести в гражданскую зону. КОНЕЦ КОММЕНТАРИЯ JFIT».

E. Доказательства присутствия Тарека Хассана в гражданской зоне в лагере Букка и его возможного освобождения

25. Заявитель представил запись беседы с Фуада Авдахом Аль-Саадуном, бывшим председателем иракского Красного Полумесяца в Басре и другом семьи заявителя, 27 января 2007 года. Он был арестован британскими войсками и помещен в лагерь Букка, в палатку, вмещающую около 400 задержанных. Он заявил, что 24 апреля 2003 года, примерно в 6 часов вечера, в палатку был доставлен Тарек Хассан. Г-н Аль-Саадун заявил, что Тарек Хассан выглядел запуганным и озадаченным, но не сказал, что Тарек Хассан жаловался на жестокое обращение. Тарека Хассана не допрашивали в то время, пока они вместе находились в лагере Бука. Поскольку г-н Аль-Саадун был нездоров, Тарек Хасcан приносил ему еду и ухаживал за ним. Г-н Аль-Саадун был освобожден 27 апреля 2003 года, вместе с другими 200 заключенными, поскольку власти Великобритании решили освободить всех задержанных в возрасте 55 лет и старше. Задержанных выпустили ночью, на шоссе между Басрой и Аль-Зубайр, и им пришлось идти 25 миль до ближайшего места, где они могли арендовать автомобиль. После своего освобождения, он сообщил семье заявителя, что видел Тарека Хассана в лагере Букка. По словам заявителя, это была единственная информация, полученная семьей о местонахождении его брата после ареста последнего. В ответ на это заявление, Правительство утверждало, что г-н Аль-Саадун, возможно, неправильно назвал дату, поскольку из протоколов допросов следует, что Тарек Хассан был переведен на гражданскую зону 25 апреля 2003 года. Они также подчеркнули, что они приняли все возможные меры, чтобы вернуть освобожденных на место ареста или в другое место по их желанию, и что 25 миль – это значительно больше, чем расстояние между Басрой и Аль-Зубайр.
26. Согласно представленному Правительством заявлению свидетеля, майора Нила Уилсона, который командовал подразделением военной полиции, занимавшимся вопросами содержания под стражей в британской зоне операций в Ираке в соответствующее время, решение освободить британских заключенных, содержащихся в лагере Букка, кроме тех, кому были предъявлены уголовные обвинения, было принято судом, созванным британскими военными юристами. Затем информация была передана американским сотрудникам лагеря, которые, перед освобождением заключенных, проверили их данные и внесли эти данные в базу «AP3-Ryan». Согласно приказу штаба дивизии вооруженных сил Соединенного Королевства, который в то время базировался в Басре, американские войска должны были вернуть заключенных в районы, находящиеся под их контролем, а британские войска должны были вернуть заключенных в районы, находящиеся под их контролем, а именно в Юго-Восточный Ирак, независимо от того, кем они были арестованы. МККК должен был иметь доступ ко всем освобожденным. В соответствии с действующими приказами, освобожденные заключенные, которых отвозили на место освобождения британские войска, должны были быть загружены в автобусы с вооруженными охранниками, и автобусы спереди и сзади должны были сопровождать машины с вооруженным эскортом. Заключенные должны были быть выпущены на свободу в определенных местах освобождения в светлое время суток, с запасом пищи и воды достаточным для того, чтобы вернуться домой. По свидетельству майора Уилсона, были приняты все возможные меры, чтобы вернуть освобожденных в места их ареста. В пределах районов, подконтрольных Великобритания, имелись четыре таких места освобождения, в том числе «Аль-Басра [координаты требуют подтверждения]». Умм-Каср не был указан в качестве места освобождения, но мог быть указан в качестве места освобождения в делах лиц, готовящихся к освобождению.
27. Правительство также представило военный приказ от 27 апреля 2003 года (FRAGO 001/03), целью которого было обеспечение освобождения из-под стражи максимально возможного числа гражданских лиц и военнопленных до прекращения военных действий (которое было объявлено 1 мая 2003 года). В приложении к приказу изложена процедура, которой необходимо следовать. Ряд лиц остается в заключении по соображениям безопасности или в связи с подозрением в совершении преступлений; они устанавливаются JFIT, решение записывается в базу данных «AP3-Ryan», и список передается властям Соединенных Штатов, для обеспечения того, что они не будут освобождены. Оставшиеся заключенные остаются в пределах отдельных зон и ожидают обработки для освобождения властями Великобритании. В палатке для обработки производится проверка по трем пунктам: браслета каждого задержанного, лица и цифрового профиля, содержащегося в «AP3-Ryan». Затем в базу данных вносится следующая информация: «(1) Освобождающее войсковое подразделение; (2) Дата освобождения; (3) Освобождающее государство; (4) Выбранное место освобождения. В приказе указаны четыре места освобождения (Аль-Басра, Наджаф, Аль-Кут и Назария (последние три города находятся к северу от Басры), но в приложении дополнительно указан город Ум-Каср (к югу от Басры и в 2,5 км от лагеря). Затем вооруженные силы Великобритании передают удостоверение личности задержанного обратно властям Соединенных Штатов для окончательной обработки, включая вопросы, касающиеся пищи и воды, и возвращения личных вещей. Организовываются четыре зоны, «по одной для каждого места освобождения», из которых задержанные будут затем перевезены в установленные места освобождения и отпущены в светлое время суток. Приказ также требует проведения окончательной проверки того, что все британские задержанные, занесенные в базу данных «AP3-Ryan», были либо освобождены, либо остались под стражей. Если обнаружится запись о лице, которое не было освобождено и не было оставлено под стражей, должно быть проведено заседание комиссии по расследованию, чтобы выяснить, как это случилось.
28. Кроме того, Правительство представило свидетельские показания от 29 октября 2007 года уоррант-офицера 2 класса Керри Патрика Мэдисона, который отвечал за ведение базы данных «AP3-Ryan». Он заявил, что с начала боевых действий по 22 мая 2003 года, согласно базе «AP3-Ryan», вооруженные силы Великобритания захватили и обработали 3738 задержанных в Ираке, и освободили всех, кроме 361 человека. К показаниям уоррант-офицера Мэдисона прилагались скриншоты записей в базе данных, касающихся Тарека Хассана. Согласно этим распечаткам, 4 мая 2003 года в 13:45 в «AP3-Ryan» была внесена запись об освобождении «Тарека Ресаана Хашмых Али» в 00:01 2 мая 2003 года. Освобождающее войсковое подразделение - «United Kingdom (ARMD) DIV SIG REGT»; место освобождения - «Умм-Каср»; способ освобождения – «На автобусе»; основание для освобождения – «Окончание военных действий». Еще одна запись была внесена в британскую базу «AP3-Ryan» 12 мая 2003 года в 22:13. Эта запись гласила, что: «При проведении 100% проверки было установлено, что военнопленный отсутствует в учреждении для интернированных. Военнопленный был освобожден в АР3 12 мая 2003 года». Согласно показаниям уоррант-офицера Мэдисона, записи в отношении примерно 400 заключенных гласят, что «военнопленный был освобожден в АР3 12 мая 2003 года», хотя на самом деле они были освобождены раньше, и поэтому вероятно, что компьютерные записи об освобождении из лагеря были внесены 12 мая, после физической проверки. В компьютерной системе США не зарегистрировано ни одно освобождение до 17 мая 2003 года, но опять же, по мнению Правительства, это, вероятно, объясняется приведением базы данных американской части лагеря Букка в соответствие с результатами физической проверки заключенных со стороны властей США 17 мая.

F. Обнаружение тела Тарека Хассана

29. По словам заявителя, Тарек Хассан не связался с семьей после своего предполагаемого освобождения. 1 сентября 2003 года одному из двоюродных братьев заявителя позвонил по телефону неизвестный человек из Самары, города к северу от Багдада. Этот человек сообщил, что поблизости, в сельской местности, был найден покойник с пластиковой идентификационной биркой и клочком бумаги с номером телефона этого двоюродного брата в кармане спортивной куртки. По словам заявителя, при аресте британскими войсками на Тареке Хассане была спортивная одежда. Двоюродный брат заявителя позвонил ему, и, вместе с еще одним братом, заявитель отправился в морг больницы Теркит в Самаре. Там они увидели тело Тарека Хассана с восемью пулевыми ранениями в грудь из автомата АК-47. По словам заявителя, руки Тарека Хассана были связаны пластиковым шнуром. Идентификационная бирка, найденная в его кармане, была выдана властями Соединенных Штатов в Кэмп Букка. Свидетельство о смерти было выдано иракскими властями 2 сентября 2003 года, с указанием даты смерти 1 сентября 2003 года, но графы, предназначенные для указания причины смерти, заполнены не были. В полицейском протоколе указано имя покойного – «Тарек Хассан», но нет никакой информации о причинах смерти.

G. Переписка с правительственными адвокатами и судебное разбирательство

30. Заявитель оставался в подполье в Ираке до октября 2006 года, затем он пересек границу и ушел в Сирию. В ноябре 2006 года, через представителя в Сирии, он связался с адвокатами в Великобритании. 21 декабря 2006 года адвокаты заявителя направили правительственным адвокатам письмо с просьбой дать разъяснения в отношении ареста и содержания под стражей Тарека Хассана, а также обстоятельств, приведших к его смерти. Потребовалось некоторое время, чтобы идентифицировать личность брата заявителя, потому что он числился в базах данных лагеря Букка под именем «Тарек Ресаан Хашмых Али» (см. пункт 18 выше). Тем не менее, в письме от 29 марта 2007 года правительственные адвокаты заявили, что проверка компьютерных записей о британских военнопленных показала, что Тарек Ресаан Хашмых Али содержался под стражей в лагере Букка. В другом письме от 5 апреля 2007 правительственные адвокаты заявили, что были обнаружены дополнительные компьютерные записи, которые «подтверждают передачу» Тарек Хассана властями Соединенного Королевства властям Соединенных Штатов в лагере Бука, и в которых зарегистрировано его освобождение 12 мая 2003.
31. 19 июля 2007 года заявитель подал в Высокий Суд жалобу о нарушении прав его брата в соответствии со статьями 2, 3 и 5 Конвенции, как это предусмотрено в Приложении 1 к Закону о правах человека 1998 года, потребовав финансовой компенсации и принятия постановления, обязывающего Правительство начать независимое и открытое расследование судьбы погибшего после того, как он был задержан британскими войсками 22 апреля 2003 года. Жалоба была рассмотрена 19 и 20 января 2009 года, и была отклонена решением, вынесенным судьей Уокером 25 февраля 2009 года ([2009] EWHC 309 (Admin)). Судья постановил, что, в свете решения Палаты лордов в деле Al-Skeini (подробности см. в резюме решения Палаты Лордов по делу Al-Skeini v. the United Kingdom, упомянутому выше, §§ 83-88), нельзя признать, что Тарек Хассан когда-либо находился в пределах юрисдикции Соединенного Королевства в соответствии со статьей 1 Конвенции. В деле Al-Skeini Палата Лордов признала ряд исключений из общего правила, что государство не обладает соответствующей юрисдикцией экстерриториально, но это правило не касается содержания под стражей в учреждении, не являющемся военной тюрьмой или другим аналогичным объектом, находящимся под контролем Договаривающегося государства. Судья проанализировал MOA (см. пункт 16 выше) и пришел к выводу, что лагерь Букка был скорее американским, а не британским военным учреждением, по следующим причинам:
«... Совершенно очевидно, что Задержавшее государство [Великобритания] не несет ответственность, до тех пор, пока оно не потребует возвращения соответствующего лица, за содержание под стражей и охрану переданных лиц. Эта ответственность возлагается на Принимающее государство [Соединенные Штаты]. После передачи лица, Задержавшего государства передает первичную юрисдикцию Принимающему государству. Таким образом, Задержавшее государство не имеет существенного контроля над условиями жизни соответствующего лица».
29. Заявителю сказали, что апелляция не будет иметь никаких шансов на успех.

II. СООТВЕТСТВУЮЩИЕ МЕЖДУНАРОДНОЕ И НАЦИОНАЛЬНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО И ПРАКТИКА

A. Соответствующие положения Третьей и Четвертой Женевских Конвенций

33. Следующие статьи Третьей Женевской Конвенции от 12 августа 1949 года об обращении с военнопленными (далее - «Третья Женевская Конвенция») и Четвертой Женевской конвенции от 12 августа 1949 года о защите гражданского населения во время войны (далее - «Четвертая Женевская Конвенция») имеют непосредственное отношение к вопросам данного дела.

Статья 2, общая для всех четырех Женевских Конвенций
Помимо постановлений, которые должны вступить в силу еще в мирное время, настоящая Конвенция будет применяться в случае объявленной войны или всякого другого вооруженного конфликта, возникающего между двумя или несколькими Высокими Договаривающимися Сторонами, даже в том случае, если одна из них не признает состояния войны.
Конвенция будет применяться также во всех случаях оккупации всей или части территории Высокой Договаривающейся Стороны, даже если эта оккупация не встретит никакого вооруженного сопротивления.
Если одно из находящихся в конфликте государств не является участником настоящей Конвенции, участвующие в ней государства останутся, тем не менее, связанными ею в своих взаимоотношениях. Кроме того, они будут связаны Конвенцией в отношении вышеуказанного государства, если последняя принимает и применяет ее положения.

Статья 4(A) Третьей Женевской Конвенции
Военнопленными, по смыслу настоящей Конвенции, являются попавшие во власть неприятеля лица, принадлежащие к одной из следующих категорий:
1. Личный состав вооруженных сил стороны, находящейся в конфликте, а также личный состав ополчения и добровольческих отрядов, входящих в состав этих вооруженных сил.
2. Личный состав других ополчений и добровольческих отрядов, включая личный состав организованных движений сопротивления, принадлежащих стороне, находящейся в конфликте, и действующих на их собственной территории или вне ее, даже если эта территория оккупирована, если эти ополчения и добровольческие отряды, включая организованные движения сопротивления, отвечают нижеследующим условиям:
a) имеют во главе лицо, ответственное за своих подчиненных,
b) имеют определенный и явственно видимый издали отличительный знак,
c) открыто носят оружие,
d) соблюдают в своих действиях законы и обычаи войны.
3. Личный состав регулярных вооруженных сил, считающих себя в подчинении правительства или власти, не признанных держащей в плену державой.
4. Лица, следующие за вооруженными силами, но не входящие в их состав непосредственно, как, например, гражданские лица, входящие в экипажи военных самолетов, военные корреспонденты, поставщики, личный состав рабочих команд или служб, на которых возложено бытовое обслуживание вооруженных сил, при условии, что они получили на это разрешение от тех вооруженных сил, которые они сопровождают, для чего эти последние должны выдать им удостоверение личности прилагаемого образца.
5. Члены экипажей судов торгового флота, включая капитанов, лоцманов и юнг, и экипажей гражданской авиации сторон, находящихся в конфликте, которые не пользуются более льготным режимом в силу каких-либо других положений международного права.
6. Население неоккупированной территории, которое при приближении неприятеля стихийно по собственному почину берется за оружие для борьбы с вторгающимися войсками, не успев сформироваться в регулярные войска, если оно носит открыто оружие и соблюдает законы и обычаи войны.

Статья 5 Третьей Женевской Конвенции
Настоящая Конвенция будет применяться к лицам, указанным в статье 4, с того момента, как они попадут во власть неприятеля, и вплоть до их окончательного освобождения и репатриации.
В случае если в отношении лиц, принявших то или иное участие в военных действиях и попавших в руки противника, возникает сомнение в их принадлежности к одной из категорий, перечисленных в статье 4, такие лица будут пользоваться покровительством настоящей Конвенции до тех пор, пока их положение не будет определено компетентным судом.

Статья 12 Третьей Женевской Конвенции
Военнопленные находятся во власти неприятельского государства, но не отдельных лиц или воинских частей, взявших их в плен. Независимо от ответственности, которая может пасть на отдельных лиц, держащее в плену государство несет ответственность за обращение с военнопленными.
Военнопленные могут быть переданы держащим в плену государством только государству, которое является участником настоящей Конвенции, и только после того, как держащее в плену государство удостоверилось в желании и способности государства, которому передаются военнопленные, применять Конвенцию. Если военнопленные передаются при таких условиях, ответственность за применение Конвенции несет государство, принимающее их, до тех пор, пока они находятся на его попечении.
Однако если это государство не выполнит положений настоящей Конвенции по любому важному пункту, государство, которое передало военнопленных, получив уведомление государства-покровителя, должно принять эффективные меры для исправления положения или потребовать возвращения военнопленных. Такое требование должно быть удовлетворено.

Статья 21 Третьей Женевской Конвенции
Держащее в плену государство может подвергнуть военнопленных интернированию. Оно может обязать их не выходить за установленную черту лагеря, в котором они интернированы, или же, если лагерь обнесен оградой, не выходить за эту ограду.
За исключением случаев, предусмотренных положениями настоящей Конвенции, касающимися уголовных и дисциплинарных санкций, военнопленных нельзя держать в запертых помещениях или лишать права покидать помещения, если только эта мера не является необходимой для охраны их здоровья; во всяком случае применение этой меры допускается лишь в течение того времени, пока вызвавшие ее обстоятельства не отпали.

Статья 118 Третьей Женевской Конвенции
Военнопленные освобождаются и репатриируются тотчас же по прекращении военных действий. ...

Статья 42 Четвертой Женевской Конвенции
Распоряжение об интернировании или принудительном поселении покровительствуемых лиц в определенном месте может быть дано только в том случае, если это совершенно необходимо для безопасности государства, во власти которого они находятся…

Статья 43 Четвертой Женевской Конвенции
Каждое покровительствуемое лицо, интернированное или принудительно поселенное в определенном месте, будет иметь право на пересмотр этого решения в кратчайший срок надлежащим судом или соответствующим административным органом, назначенным для этой цели государством, во власти которого находятся интернированные. Если интернирование или принудительное поселение в определенном месте остается в силе, то суд или административный орган должны периодически, по крайней мере, два раза в год, пересматривать вопрос об этом лице, с целью благоприятного изменения первоначального решения, если это позволяют обстоятельства.

Статья 78 Четвертой Женевской Конвенции
Если по настоятельным соображениям безопасности оккупирующее государство сочтет необходимым принять меры предосторожности в отношении покровительствуемых лиц, то самое большее, что она может предпринять, это принудительно поселить их в определенном месте или интернировать их.
Решения о принудительном поселении в определенном месте или интернировании будут приниматься согласно нормальной процедуре, которая должна быть определена оккупирующим государством в соответствии с положениями настоящей Конвенции. Эта процедура должна предусматривать право на апелляцию со стороны заинтересованных лиц. Решения по этой апелляции будут приниматься в возможно короткий срок. Если решения останутся в силе, они станут предметом периодического пересмотра, по возможности не реже одного раза в шесть месяцев, со стороны компетентного органа, созданного данным государством.
Покровительствуемые лица, принудительно поселяемые и, следовательно, вынужденные покинуть свое постоянное местожительство, будут пользоваться без всяких ограничений всеми преимуществами, предусмотренными статьей 39 настоящей Конвенции.

Статья 133(1) Четвертой Женевской Конвенции
Интернирование должно прекратиться как можно скорее после окончания военных действий.

Статья 132(1) Четвертой Женевской Конвенции
Всякое интернированное лицо будет освобождено государством, во власти которого оно находится, как только прекратится действие причин, обусловивших его интернирование.

B. Венская конвенция о праве международных договоров, 1969 г., статья 31

34. Статья 31 Венской Конвенции о праве международных договоров 1969 года (далее – «Венская Конвенция») гласит:
Статья 31. Общее правило толкования
1. Договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора.
2. Для целей толкования договора контекст охватывает, кроме текста, включая преамбулу и приложения:
a) любое соглашение, относящееся к договору, которое было достигнуто между всеми участниками в связи с заключением договора;
b) любой документ, составленный одним или несколькими участниками в связи с заключением договора и принятый другими участниками в качестве документа, относящегося к договору.
3. Наряду с контекстом учитываются:
a) любое последующее соглашение между участниками относительно толкования договора или применения его положений;
b) последующая практика применения договора, которая устанавливает соглашение участников относительно его толкования;
c) любые соответствующие нормы международного права, применяемые в отношениях между участниками.
4. Специальное значение придается термину в том случае, если установлено, что участники имели такое намерение.

C. Прецедентное право Международного Суда относительно взаимосвязи между международным гуманитарным правом и международным правом прав человека

35. В своем консультативном заключении относительно законности угрозы ядерным оружием или его применения (8 июля 1996 г.), Международный Суд заявил:
«25. Суд отмечает, что защита, обеспечиваемая Международным пактом о гражданских и политических правах, не прекращается во время вооруженного конфликта, за исключением действия статьи 4 Пакта, в результате чего могут допускаться отступления от отдельных положений во время национальных чрезвычайных ситуаций. Уважение права на жизнь, однако, не является таким положением. В принципе, право не быть произвольно лишенным жизни применимо также в условиях военных действий. Однако вопрос, было ли лишение жизни произвольным, решается на основании соответствующего lex specialis, а именно, права, применимого в условиях вооруженного конфликта, которое призвано регулировать ведение военных действий. Таким образом, вопрос, следует ли считать лишение жизни путем использования определенного оружия в войне, произвольным лишением жизни, противоречащим статье 6 Пакта, может быть решен только на основании закона, применимого во время вооруженных конфликтов, а не вытекать из условий самого Пакта».
36. В своем консультативном заключении относительно правовых последствий строительства стены на оккупированной палестинской территории (9 июля 2004 года), Международный Суд отклонил довод Израиля, что договоры по правам человека, участником которых он является, неприменимы к оккупированной территории, и постановил:
«106. ... Суд считает, что защита, обеспечиваемая конвенциями по правам человека, не прекращается во время вооруженного конфликта, за исключением отступлений, предусмотренных статьей 4 Международного пакта о гражданских и политических правах. Что касается взаимосвязи между международным гуманитарным правом и стандартами в области прав человека, то существуют, таким образом, три возможные ситуации: одни права могут быть исключительно вопросами международного гуманитарного права; другие могут быть исключительно вопросами стандартов в области прав человека; третьи могут быть вопросами, охватываемыми обеими этими отраслями международного права. Чтобы ответить на поставленный перед ним вопрос, Суд должен принять во внимание обе эти отрасли международного права, а именно стандарты в области прав человека и – как lex specialis – международное гуманитарное право».
37. В своем решении по делу Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of Congo (DRC) v. Uganda), (19 декабря 2005 года) Международный Суд постановил:
«215. Установив, что поведение СНОУ [Сил народной обороны Уганды] в целом, и офицеров и солдат СНОУ может быть приписано Уганде, Суд должен теперь рассмотреть, является ли такое поведение нарушением международных обязательств Уганды. В этой связи, Суд должен определить правила и принципы международного права в области прав человека и международного гуманитарного права, которые имеют отношение к этому вопросу.
216. Суд, прежде всего, напоминает, что он уже рассмотрел вопросы о соотношении международного гуманитарного права и международного права в области прав человека и о применимости международных правозащитных правовых документов за пределами национальной территории в своем консультативном заключении от 9 июля 2004 о правовых последствиях строительства стены на оккупированной палестинской территории. В этом консультативном заключении Суд установил, что «защита, обеспечиваемая конвенциями по правам человека, не прекращается во время вооруженного конфликта, за исключением отступлений, предусмотренных статьей 4 Международного пакта о гражданских и политических правах. Что касается взаимосвязи между международным гуманитарным правом и стандартами в области прав человека, то существуют, таким образом, три возможные ситуации: одни права могут быть исключительно вопросами международного гуманитарного права; другие могут быть исключительно вопросами стандартов в области прав человека; третьи могут быть вопросами, охватываемыми обеими этими отраслями международного права». (I.C.J. Reports 2004, p. 178, para. 106.)
Таким образом, Суд пришел к выводу, что обе отрасли международного права, а именно международное право прав человека и международное гуманитарное право, должны приниматься во внимание. Суд также пришел к выводу, что международные договоры по правам человека, применимы «к действиям, совершаемым государством при осуществлении своей юрисдикции за пределами своей собственной территории», особенно на оккупированных территориях (там же, стр. 178-181, пункты 107-113)».

D. Доклад Исследовательской группы Комиссии международного права о фрагментации международного права

38. Доклад Исследовательской группы Комиссии международного права по теме «Фрагментация международного права: трудности, обусловленные диверсификацией и расширением сферы охвата международного права» был принят Комиссией международного права на ее пятьдесят восьмой сессии в 2006 году. Пункт 104 аналитического исследования Исследовательской группы по той же теме от 13 апреля 2006 года (A/CN.4/L.682) гласит:
Законы войны являются примером того, когда само правило определяет условия, в которых оно действует, а именно наличие «вооруженного конфликта». Благодаря этому условию, правило выглядит более «особенным», чем если бы такое условие не было установлено. Для того чтобы считать такую ситуацию lex specialis, необходимо обратить внимание на важный аспект функционирования этого принципа. Хотя его целью является оправдание применения исключений, правила, из которых делаются исключения, не должны исчезать совсем. Международный Суд подчеркивает, что законодательство в области прав человека остается применимым во время вооруженного конфликта. Исключение - гуманитарное право - касается только одного (хотя и важного) аспекта, а именно относительной оценки «произвола». Гуманитарное право как lex specialis не предполагает, что во время вооруженного конфликта права человека отменяются. Оно не действует формально или абсолютно, но лишь как один из аспектов аргументации Суда. Следует помнить, что война является исключительной ситуацией, и об этом нельзя забывать при определении того, какие стандарты следует использовать для обоснования поведения в таких исключительных обстоятельствах. Legality of Nuclear Weapons было «трудным делом», поскольку Международный Суд был должен сделать выбор между различными наборами правил, ни один из которых не отменяет другие в полной мере. Lex specialis всего лишь указывает, что, хотя, возможно, было бы желательно применять только права человека, такое решение является слишком идеалистическим, с учетом особенностей вооруженных конфликтов. Таким образом, Суд создал системное представление о законе, в котором два набора правил были связаны друг с другом, как в сегодняшней реальности, так и в завтрашней перспективе, с учетом первостепенной необходимости обеспечить «выживание государства»».

E. Решение Палаты Лордов по делу Al-Jedda

39. В своем решении от 12 декабря 2007 года по делу Al-Jedda (R.(on the application of Al-Jedda) (FC) (Appellant) v Secretary of State for Defence (Respondent) [2007] UKHL 58), большинство Палаты Лордов постановило, что интернирование г-на Аль-Джидды было уполномочено Резолюцией 1546 Совета Безопасности Организации Объединенных Наций. Кроме того, они постановили, что статья 103 Устава Организации Объединенных Наций дает обязательствам Соединенного Королевства в соответствии с этой Резолюцией Приоритет по сравнению с его обязательствами по статье 5 Конвенции (см. ниже Al-Jedda v. the United Kingdom [GC], no. 27021/08, §§ 18-22, ECHR 2011). Лорд Бингхэм, однако, дал понять, что, несмотря на это заключение, статья 5 все же, в некоторой степени, применима:
«39. Таким образом, мы видим конфликт между, с одной стороны, полномочием или обязанностью задерживать лиц, могущих быть задержанными, согласно выраженным полномочиям Совета Безопасности, и, с другой стороны, основным правом человека, которое Соединенное Королевство обязалось соблюдать в отношении защиты лиц (таких как истец), находящихся в его юрисдикции. Как же их примирить? На мой взгляд, существует единственный способ их примирения: постановлением, что Соединенное Королевство может законно, где это настоятельно необходимо по соображениям безопасности, исполнять свои полномочия по задержанию, санкционированные резолюцией 1546 и последующими резолюциями СБ ООН, но должно обеспечить, чтобы прав задержанного в соответствии со статьей 5, не нарушались в большей степени, чем влечет за собой такое задержание».
Баронесса Хейл заявила:
«125. ... Я согласна с Лордом Бингхэмом, по указанным им причинам, что единственным способом является принятие такой квалификации прав по Конвенции.
126. Однако на этом бы я остановилась. Право ограничено, но не замещено. Это существенное отличие, недостаточно раскрытое в исчерпывающих доводах, которые нам были представлены. Мы можем пойти дальше, чем ООН явно от нас потребовала, в целях восстановления мира и безопасности на проблемной территории. Право ограничено только в пределах, требуемых или санкционированных резолюцией. Необходимо соблюдать то, что остается в итоге. У этого могут быть как материальные, так и процессуальные последствия.
127. Для меня остается неясным, насколько далеко пошла резолюция 1546 СБ ООН, когда она разрешала многонациональным силам «принимать все необходимые меры для содействия поддержанию безопасности и стабильности в Ираке в соответствии с письмами, прилагаемыми к настоящей резолюции, в которых, в частности, содержится просьба Ирака о сохранении присутствия многонациональных сил и определяются их задачи» (пункт 10). Государственный Секретарь Пауэлл перечислил «широкий спектр задач», включающих в себя «боевые операции против членов таких группировок [стремящихся оказать влияние на политическое будущее Ирака с помощью насилия], интернирование, когда это настоятельно необходимо по соображениям безопасности, а также продолжающийся поиск и охрану оружия, угрожающего безопасности Ирака». При этом Государственный Секретарь дал четкое обязательство от имени МНС по «соблюдению своих обязательств, вытекающих из законов и обычаев вооруженных конфликтов, включая Женевские Конвенции».
128. На каком основании говорится, что задержание данного конкретного истца соответствует нашим обязательствам в соответствии с правом в законов и обычаев вооруженных конфликтов? Он не является «покровительствуемым лицом» в соответствии с четвертой Женевской конвенцией, поскольку он является одним из наших граждан. В то же время, Соединенное Королевство больше не участвует в военной оккупации ни одной части Ирака. Итак, необходимо обратиться к некого рода постконфликтной ситуации, постоккупационному периоду, аналогичному полномочию интернировать любого, когда это кажется «настоятельно необходимым по соображениям безопасности». Даже если резолюция СБ ООН может быть прочитана таким образом, сразу не становится очевидным, почему продолжительное содержание данного лица под стражей в Ираке является необходимым, учитывая, что любая проблема, которую он представляет в Ираке, может быть решена путем возвращения его в эту страну и решения его вопроса здесь. Если мы немного отступим от конкретных обстоятельств данного дела, это тот ответ, на котором часто настаивают, когда у британцев появляются проблемы с законом в иностранных государствах, и в данном случае британские власти имеют полномочия, чтобы достичь этого результата.
129. Но вопрос, представленный нам, рассматривался не таким образом. Почему же еще Лорд Бингхэм и Лорд Браун говорили бы в один голос о «замещении или ограничении», когда они определенно имеют в виду совершенно разные вещи? Мы сосредоточились на более абстрактном уровне, связанном с компетенцией ООН или ее санкционированием. Мы мало внимания уделили точному масштабу санкционирования. Все еще должно остаться место для доводов о том, что же именно покрывала резолюция и относится ли это к настоящему делу. Решение о том, как это должно быть сделано, остается для другого производства. С таким ходатайством о приостановке разбирательства, но в то же время, соглашаясь с Лордом Бингхэмом, Лордом Карсуэлом и Лордом Брауном, я бы отклонила данную жалобу».

F. Отступления, касающиеся содержания под стражей в соответствии со статьей 15 Европейской Конвенции о правах человека и статьей 4 Международного пакта о гражданских и политических правах

40. Оставляя в стороне ряд заявлений, сделанных Великобританией между 1954 и 1966 годами в отношении полномочий, введенных для подавления восстаний в ряде своих колоний, при отступлениях в соответствии со статьей 15 Конвенции все Договаривающиеся государства ссылались на чрезвычайные ситуации, возникшие на территории государства, заявившего об отступлении.
41. Статья 4 Международного Пакта о гражданских и политических правах (МПГПП) содержит положение об отступлениях, аналогичное статье 15 Конвенции. По имеющейся у Суда информации, после ратификации МПГПП, 18 государств заявили об отступлении от своих обязательств по статье 9, которая предусматривает «право на свободу и личную неприкосновенность». Из них только три заявления, возможно, можно было бы интерпретировать как ссылку властей заявившего об отступлении государства на международный вооруженный конфликт или военную агрессию со стороны другого государства. Такие декларации были поданы следующими государствами: Никарагуа, в период с 1985 по 1988 годы, в чьем заявлении говорилось о «несправедливой, неправомерной и аморальной агрессии против народа Никарагуа и его революционного правительства» со стороны Соединенных Штатов; Азербайджан, в период с апреля по сентябрь 1993 года, в чьем заявлении говорилось об «эскалации агрессии со стороны вооруженных сил Армении»; и Израиль, чье заявление, сделанное 3 октября 1991 года и продолжающее действовать по настоящее время, гласит:
«С момента своего основания, государство Израиль стало жертвой непрерывных угроз и нападений, направленных против самого его существования, а также жизни и имущества его граждан.
Эти угрозы приняли форму войны, вооруженных нападений и актов терроризма, приводящих к смертям и ранениям людей.
В свете вышесказанного, Чрезвычайное положение, которое было провозглашено в мае 1948, остается в силе до сих пор. Эта ситуация представляет собой чрезвычайное положение в государстве по смыслу статьи 4 (1) Пакта.
Поэтому Правительство Израиля считает необходимым, в соответствии с указанной статьей 4, принимать меры, обусловленные остротой положения, для защиты государства и защиты жизни и имущества людей, включая осуществление полномочий в отношении ареста и содержания под стражей.
В той мере, в какой эти действия не соответствуют положениям статьи 9 Пакта, Израиль отступает от своих обязательств, вытекающих из этого положения».
Ни одно из государств не заявило явно, что отступление было необходимо для того, чтобы содержать лиц под стражей в соответствии с Третьей или Четвертой Женевской конвенциями.
42. Что касается практики государств, в своей книге «Захваченные на войне: законное интернирование во время вооруженного конфликта» («Captured in War: Lawful Internment in Armed Conflict» (Hart Publishing, Editions A. Pedone, Paris and Oxford 2013)) Элс Дебаф ссылается на проведенное ей исследование отступлений, о которых были извещены соответствующие органы Конвенции и МПГПП, как это отражено в онлайн базах данных Организации Объединенных Наций и Совета Европы (последний раз проверялись 1 октября 2010 года). Она отметила:
«Благодаря нашему исследованию этих баз данных – которое касалось международных вооруженных конфликтов и оккупаций, в которых участвовали государства-участники МПГПП и ЕКПЧ после ратификации – мы собрали следующую информацию... Ни Афганистан, ни Советский Союз не отступали от МПГПП в ходе конфликта между этими двумя государствами в 1979-1989 годы. Также, Афганистан, Австралия, Канада, Дания, Франция, Германия, Италия, Нидерланды, Новая Зеландия, Великобритания или США не отступали от права на свободу в соответствии с МПГПП или ЕСПЧ в связи с международной фазой недавнего конфликта в Афганистане (2001-2002 гг.); это же верно для конфликта между Ираком и США, Великобританией и другими государствами в 2003-2004 годах. Следующие государства также интернировали людей на основании Третьей и Четвертой Женевских конвенций, не отступая от права на свободу в соответствии с МПГПП или ЕСПЧ: Великобритания и Аргентина в конфликте вокруг Фолклендских/Мальвинских островов в 1982 году; США во время военной операции в Гренаде в 1983 году; Индия и Бангладеш в конфликтах с Пакистаном в 1970-х годах (Пакистан не является участником МПГПП); Иран и Ирак в войне 1980-1988 годов; Израиль и арабские государства в любом из международных вооруженных конфликтов в рамках их противостояния на Ближнем Востоке (с 1948 года по настоящее время) [однако следует обратить внимание на отступление, заявленное Израилем, которое приведено в пункте 40 выше]; государства-участники ЕКПЧ, которые принимали участие под эгидой ООН в Корейской войне в 1950-1953 годах; Ирак, Кувейт, США и Великобритания во время войны в Заливе в 1991 году (Саудовская Аравия, которая интернировала большое число военнопленных во время этого конфликта, не является участником МПГПП); Ангола, Бурунди, Демократическая Республика Конго (ДРК), Намибия, Руанда, Уганда и Зимбабве в ДРК (1998-2003 гг.); Эфиопия в конфликте с Эритреей в 1998-2000 годах (в то время Эритрея еще не ратифицировала МПГПП); Эритрея и Джибути в краткосрочном пограничном конфликте в 2008 году; Грузия и Россия в молниеносной войне в августе 2008 года; Россия не отступала от МПГПП в конфликте с Молдовой по поводу Приднестровья в 1992 году (в то время Россия не являлась участником ЕКПЧ, а Молдова не являлась участником ни МПГПП, ни ЕСПЧ). Кипр и Турция не отступали от МПГПП или ЕСПЧ при интернировании на основании Третьей и Четвертой Женевских конвенций в Северном Кипре (заметим, что Турция не считает, что МПГПП или ЕСПЧ применяются экстерриториально); Турция отступила от ЕСПЧ в отношении лиц, находящихся в материковой Турции, но так как она не уточнила, от какой статьи намерена отступить, непонятно, считала ли она необходимым интернировать лиц на основании Третьей и Четвертой Женевских конвенций. Азербайджан также отступил от МПГПП (в то время он еще не был участником ЕСПЧ), чтобы принять меры, которые были необходимы в результате конфликта с Арменией (1988-1994 гг.), но неясно, сделал ли он так, чтобы интернирование производилось на основании Женевских конвенций; Армения не отступала от МПГПП (в то время она еще не была участником ЕКПЧ). Никарагуа отступила от статьи 9 МПГПП, утверждая, что была вынуждена сделать это после участия США в конфликте с контрас в 1980-х годах. Неясно, считала ли Никарагуа необходимым отступить от МПГПП, чтобы интернировать на основании Женевских конвенций, в своих заявлениях об отступлениях она настаивала, что отступления от статьи 9 § 1 допускались только в связи с преступлениями против национальной безопасности и общественного порядка».

ПРАВО

I. ОЦЕНКА ДОКАЗАТЕЛЬСТВ И УСТАНОВЛЕНИЕ ФАКТОВ СУДОМ

A. Аргументы сторон

1. Заявитель

43. Заявитель утверждал, что, по свидетельствам его сестры, друга и соседа, его брат был арестован и содержался под стражей британскими войсками для того, чтобы вынудить заявителя сдаться. Впервые Правительство сослалось на батальонные записи, в которых упоминается арест Тарека Хассана (см. пункт 11 выше), в своих замечаниях, представленных в Большую Палату в сентябре 2013 года. Правительство не дало удовлетворительных объяснений относительно недавнего появления этих материалов, что было удивительно, учитывая значение, придаваемое этому документу Правительством. Заявитель не сообщил свое мнение по поводу подлинности этого документа. Он подчеркнул также, что это был единственный документ, в котором хоть как-то упоминалось, что Тарек Хассан находился на крыше с автоматом АК-47. Ни в одном из протоколов его допросов (см. пункты 23-24 выше) не указано, что он содержался под стражей как подозреваемый комбатант или лицо, представляющее какую-либо опасность, реальную или предполагаемую, для британских вооруженных сил.
44. Заявитель также утверждал, что компьютерные записи лагеря Букка о содержании под стражей содержат три разные даты освобождения, ни одна из которых не является достоверной (см. пункт 28 выше). Кроме того, место освобождения также является сомнительным по причине нечеткой и противоречивой информации (см. пункты 27-28 выше). Нельзя даже сказать с уверенностью, что Тарек Хассан не находился по-прежнему под стражей после проверки в лагере Бука 12 мая 2003 года, в частности, с учетом даты освобождения, указанной в записях США. Заявитель указал, что его брат был найден мертвым с идентификационной биркой американского лагеря Букка (см. пункт 29 выше), и что он ни разу не связался с семьей после ареста войсками Великобритании, поэтому есть серьезные основания полагать, что он не имел такой возможности.

2. Правительство

45. Правительство утверждало, что заявитель не продемонстрировал достаточных оснований для задержки в подаче жалобы властям Соединенного Королевства. Задержка стала неизбежным препятствием на пути эффективного расследования смерти Тарека Хассана. Не следует делать никаких неблагоприятных выводов из неспособности Правительства предоставить объяснения смерти Тарека Хассана, поскольку представленные доказательства дают удовлетворительные и убедительные объяснения относительно его ареста, содержания под стражей и освобождения
46. Правительство возразило против того, что Тарек Хассан был задержан в качестве средства давления на заявителя. Они заявили, что доказательства, представленные заявителем в поддержку этого утверждения, были неточными и основанными на слухах, и что такая цель со стороны властей Соединенного Королевства была бы несовместимой с последующим освобождением Тарека Хассана из лагеря Букка, как только ему был присвоен статус гражданского лица, не представляющего угрозу для безопасности. Вместо этого, они утверждали, что со стороны британских войск было разумно подозревать, что Тарек Хассан является комбатантом, так как он находился с оружием на крыше дома генерала армии Аль-Кудс, дома, в котором хранилось другое огнестрельное оружие и ряд важных документов, связанных с местными членами партии Баас (см. пункт 11 выше). Правительство также отметило, что, кроме показаний свидетелей заявителя, любая другая самостоятельная информация о причинах смерти отсутствует, так как эти сведения не были внесены в свидетельство о смерти (см. пункт 29 выше). В любом случае, они подчеркнули, что Самара находится примерно в 700 километрах от лагеря Букка, в районе, который никогда не был оккупирован британскими войсками, и что британские войска не используют автомат АК-47.

B. Оценка фактов Судом

47. В первую очередь, Суд напоминает, что разбирательство на национальном уровне не было проведено на том основании, что брат заявителя не подпадал под юрисдикцию Соединенного Королевства ни в какой период времени (см. пункт 31 выше). Следовательно, национальным судам не было необходимости подробно устанавливать факты. Суд, как правило, с уважением относится к соблюдению принципа своей вспомогательной роли, и с осторожностью принимает на себя роль суда первой инстанции (см. McKerr v. the United Kingdom (dec.), no. 28883/95, 4 April 2000). Тем не менее, в настоящих обстоятельствах он неизбежно должен самостоятельно сделать некоторые выводы в отношении фактов на основании имеющихся у него доказательств.
48. В делах, когда имеют место противоречащие друг другу версии событий, Суд неизбежно сталкивается при установлении фактов с теми же трудностями, с которыми сталкивается любой суд первой инстанции. Он напоминает, что при оценке доказательств, он руководствуется стандартом доказывания «вне разумного сомнения». Тем не менее, он никогда не пытается заимствовать подход национальных правовых систем, использующих этот стандарт. Он должен принимать решения не об уголовной вине или гражданской ответственности, а о соблюдении Конвенции Договаривающимися государствами. Специфика задачи Суда в соответствии со статьей 19 Конвенции – обеспечить соблюдение Договаривающимися государствами их обязательств по обеспечению фундаментальных прав, закрепленных в Конвенции – обуславливает подход Суда к вопросам доказательств и доказывания. В ходе разбирательства нет никаких процессуальных барьеров для приемлемости доказательств или заранее определенных формул для их оценки. Суд принимает решения, которые основываются на свободной оценке всех доказательств, в том числе выводов, вытекающих из фактов и доводов сторон. Согласно прецедентному праву Суда, доказательство может следовать из сосуществования достаточно сильных, ясных и согласованных выводов или аналогичных неопровержимых презумпций факта. Более того, уровень убедительности, необходимый для достижения конкретных выводов и, следовательно, распределения бремени доказывания, неразрывно связан со спецификой фактов, характером представленных утверждений и правом по Конвенции, которого касается дело. Суд также учитывает серьезность вывода о том, что Договаривающееся государство нарушило основные права (см. El Masri v. "the former Yugoslav Republic of Macedonia’" [GC], no. 39630/09, § 151, ECHR 2012).
49. Кроме того, следует напомнить, что разбирательство по Конвенции не всегда поддается строгому применению принципа affirmanti incumbit probatio (принцип, гласящий, что бремя доказывания возлагается на лицо, выдвинувшее соответствующее утверждение). Суд напоминает о своем прецедентном праве в соответствии со статьями 2 и 3 Конвенции, которое гласит, что в случаях, когда рассматриваемые события находятся в пределах исключительной компетенции властей, как в случае с лицами, находящимися под контролем властей под стражей, возникают сильные презумпции факта в отношении телесных повреждений и смерти во время содержания под стражей. Бремя доказывания в таком случае возлагается на власти, которые должны предоставить удовлетворительное и убедительное объяснение. В случае отсутствия такого объяснения Суд может сделать выводы, неблагоприятные для государства-ответчика. Суд уже установил, что эти соображения относятся и к исчезновениям, рассматриваемым в рамках статьи 5 Конвенции, когда, хотя и не доказано, что лицо было взято под стражу властями, можно установить, что оно было официально вызвано властями, вошло в некое помещение под их контролем, и с тех пор его никто не видел. При таких обстоятельствах, Правительство обязано предоставить правдоподобное и удовлетворительное объяснения того, что произошло в этом помещении, и доказать, что данное лицо не было задержано властями, но покинуло помещение без последующего лишения его свободы. Кроме того, Европейский Суд напоминает, что, опять же в контексте жалоб по статье 5 § 1 Конвенции, он требует представления доказательств в виде согласованных выводов, до того, как бремя доказывания будет возложено на государство-ответчика (см. El Masri, упомянутое выше, §§ 152-153).
49. В данном деле никто не оспаривает, что брат заявителя был арестован войсками Великобритании 23 апреля 2003 года, впоследствии содержался в лагере Букка, и умер незадолго до того, как его тело было найдено в Самаре 1 сентября 2003 года. Разногласия в отношении фактов касаются двух вопросов: во-первых, действительно ли Тарек Хассан был арестован и содержался под стражей в качестве средства давления на заявителя, и, во-вторых, при каких обстоятельствах Тарек Хассан покинул лагерь Букка. Кроме того, поскольку заявитель утверждает, что на теле Тарека Хассана были следы жестокого обращения, возникает вопрос, подвергся ли он жестокому обращению во время содержания под стражей.
51. Что касается первого момента, Европейский Суд отмечает, что единственными имеющимися у него доказательствами, которые подтверждают, что Тарек Хассан был взят под стражу для того, чтобы заставить заявителя сдаться, являются два заявления заявителя и запись телефонной беседы с соседом заявителя, подготовленные для разбирательства в национальных судах (см. пункты 12-13 выше). В первом представлении заявитель утверждал, что британские военные сказали его сестрам, что Тарек Хассан не будет освобожден, пока заявитель не сдастся. Во втором представлении, заявитель утверждал, что эта информация была сообщена его соседу и его другу. Ни в показаниях заявителя, ни в показаниях его соседа, г-на Аль-Убоди, не указаны имя или звание представителя вооруженных сил Великобритании который якобы это сказал. Учитывая неточность этих свидетельств и то, что они основаны на слухах, а также внутренние противоречия в утверждениях заявителя, Суд не может признать доказательства в поддержку требований заявителя достоверными.
52. Со своей стороны, Правительство не представило Суду никаких свидетельских показаний, имеющих отношение к аресту Тарека Хассана. Тем не менее, они представили Суду оперативный доклад батальона Black Watch, который был составлен во время рассматриваемых событий (см. пункт 11 выше). В нем говорится, что, когда британские войска прибыли в дом, Тарек Хассан находился на крыше, вооруженный автоматом АК-47, и что в доме было найдено другое огнестрельное оружие и документы. Кроме того, Правительство предоставило протоколы допросов Тарека Хассана в лагере Букка и скриншоты записей, относящихся к нему, из базы «AP3-Ryan» (см., соответственно, пункты 23-24 и 18, 22 и 28 выше). Суд не имеет оснований сомневаться в подлинности этих записей. Они показывают, что Тарек Хассан был зарегистрирован в лагере Букка 23 апреля 2003 года, доставлен в зону JFIT в 16:40 23 апреля 2003 года, и переведен в гражданскую зону лагеря Букка 25 апреля 2003 года в 20:00 по местному времени. Кроме того, компьютерные записи свидетельствуют, что он был допрошен 23 апреля 2003 года в 21:30 по местному времени, а затем 25 апреля в 8:00 по местному времени. Протоколы обоих допросов были представлены Суду. Из них видно, что тот факт, что Тарек Хассан является братом заявителя, был известен, и что было установлено, что он не имеет никакого личного отношения к партии Баас или армии Аль-Кудс.
53. По мнению Суда, протоколы ареста и допроса соответствуют утверждению Правительства, что Тарек Хассан был арестован в качестве подозреваемого комбатанта или гражданского лица, представляющего угрозу для безопасности. Это подтверждается и другими доказательствами, которые показывают, что Тарек Хассан, возможно, был вооружен, или, по крайней мере, имел при себе автомат АК-47 в момент его ареста, а именно утверждение заявителя о том, что его младший брат был оставлен для защиты семейного дома (см. пункт 10 выше), и запротоколированные показания Тарека Хассана, во время его допроса британскими агентами, о наличии оружия для личной защиты (см. пункт 24 выше). Далее в записях лагеря Бука указано, что распоряжение о его освобождении было отдано, как только было установлено, что он является гражданским лицом, не представляющим угрозы для безопасности.
54. Суд признает, что арест Тарека Хассана был связан с его отношениями с братом, но только потому, что британские войска, будучи уведомлены об этих отношениях самим Тареком Хассаном и обнаружив при Тареке Хассане оружие в момент ареста (см. пункт 11 выше), подозревали, что он также связан с партией Баас и армией Аль-Кудс. Суд не считает, что имеющиеся данные подтверждают, что Тарек Хассан был арестован для того, чтобы содержать его под стражей, пока заявитель не сдастся. Если бы намерение вооруженных сил Соединенного Королевства действительно было таковым, они бы не приняли решение о его освобождении сразу же после второго допроса, менее чем через 38 часов после его прибытия в лагерь Букка (см. пункт 22 выше).
55. Что касается даты и места освобождения Тарека Хассана, главным доказательством являются записи из базы данных «AP3-Ryan» (см. пункт 28 выше). Одна запись, сделанная 4 мая 2003 года, гласит, что Тарек Хассан был освобожден 2 мая 2003 года, будучи вывезен на автобусе в Умм-Каср, на основании «окончания военных действий». Другая запись от 12 мая 2003 года гласит, что Тарек Хассан не присутствовал в лагере, когда проводилась полная проверка заключенных. Суд считает, на основании этих записей, а также принятого после второго допроса решения об освобождении Тарека Хассана, что он, по всей вероятности, был освобожден в начале мая 2003 года. Эта точка зрения также подтверждается доказательствами, представленными Правительством в отношении политического решения, принятого силами Великобритании, освободить всех задержанных до или сразу же после прекращения военных действий, объявленного 1 мая 2003 года, за исключением лиц, подозреваемых в совершении уголовных преступлений или деятельности, представляющей угрозу для безопасности (см. пункт 27 выше). В отношении места освобождения, Суд отмечает, что лагерь Букка расположен всего в 2,5 километрах от Умм-Касра. Хотя в основном тексте соответствующего военного приказа, относящегося к освобождению заключенных из лагеря Бука, Умм-Каср не указан в качестве места освобождения (упомянуты только четыре города к северу от лагеря), в приложении к приказу Умм Каср указан как место освобождения. В отсутствие более убедительных доказательств, это нельзя утверждать наверняка, но, учитывая близость города к лагерю, его упоминание в приложении, политику Соединенного Королевства, направленную на освобождение заключенных после окончания военных действий, и компьютерные записи, касающиеся освобождения Тарека Хассана, Суд считает, что, вероятно, Тарек Хассан был освобожден в районе Умм-Касра 2 мая 2003 года.
56. Суд считает, что в данном деле, так как доказательства, касающиеся содержания под стражей и освобождения Тарека Хассана находятся, по большей части, в исключительном распоряжении Правительства, именно Правительство должно представить убедительные и удовлетворительные объяснения относительно того, что произошло с Тареком Хассаном в лагере, и доказать, что он был освобожден, и что это освобождение было безопасным (см. пункт 49 выше). Компьютерные данные показывают, что с начала боевых действий по 22 мая 2003 года вооруженные силы Великобритании захватили и обработали 3738 задержанных в Ираке, и освободили всех, кроме 361 человека (см. пункт 28 выше). В свете того времени, которое прошло до того, как заявитель подал свою жалобу, и большого количества британских задержанных, которые были освобождены из лагеря Букка в конце апреля и начале мая 2003 года, неудивительно, что не удалось найти очевидцев освобождения Тарека Хассана. В обстоятельствах данного дела, Суд считает, что упомянутых выше доказательств достаточно, чтобы обязательство Правительства представить доказательства было удовлетворено.
57. И, наконец, нет никаких доказательств, позволяющих Суду предположить, что Тарек Хассан подвергался жестокому обращению во время содержания под стражей. Протоколы допросов показывают, что его допрашивали два раза, вскоре после его прибытия в лагерь, и было установлено, что он является гражданским лицом, не представляющим никакой ценности для разведки и не создающим никакой угрозы для безопасности. В представленных заявителем свидетельских показаниях г-на Аль-Саадуна, который утверждал, что видел Тарека Хассана в гражданской зоне в лагере Букка в период между допросами и освобождением, нет никаких упоминаний о наличии у Тарека Хассана каких-либо телесных повреждений или о его жалобах на жестокое обращение. Более того, кроме показаний свидетелей заявителя, у Суда нет никаких доказательств относительно причины смерти Тарека Хассана или наличия следов жестокого обращения на его теле, так как свидетельство о смерти не содержит никакой информации по этому поводу. Предполагая, что описание тела брата заявителя является точным, четырехмесячный период между освобождением Тарека Хассана и его смертью не позволяют предположить, что телесные повреждения были нанесены ему во время его пребывания под стражей.
58. Установив факты дела, Суд далее должен рассмотреть жалобы заявителя в соответствии с Конвенцией.

II. ЗАЯВЛЕННОЕ НАРУШЕНИЕ СТАТЕЙ 2 И 3 КОНВЕНЦИИ

A. Аргументы сторон

1. Заявитель

59. Заявитель жаловался, что обстоятельства смерти Тарека Хассана связаны, как минимум, с нарушениями статей 2 и 3 Конвенции, которые влекут за собой обязательство Правительства провести эффективное расследование. Статья 2 Конвенции гласит:
«1. Право каждого лица на жизнь охраняется законом. Никто не может быть умышленно лишен жизни иначе как во исполнение смертного приговора, вынесенного судом за совершение преступления, в отношении которого законом предусмотрено такое наказание.
2. Лишение жизни не рассматривается как нарушение настоящей статьи, когда оно является результатом абсолютно необходимого применения силы:
(a) для защиты любого лица от противоправного насилия;
(b) для осуществления законного задержания или предотвращения побега лица, заключенного под стражу на законных основаниях;
(c) для подавления, в соответствии с законом, бунта или мятежа».
Статья 3 Конвенции гласит:
«Никто не должен подвергаться ни пыткам, ни бесчеловечному или унижающему достоинство обращению или наказанию».
60. Заявитель подчеркнул, что власти Соединенного Королевства, которые имели исключительные знания о том, что произошло с Тареком Хассаном после его ареста, должны были доказать, что он был жив на момент освобождения, и что он не был освобожден в ситуации, которая подвергала его опасности смерти или серьезного жестокого обращения. Исчезновение и смерть Тарека Хассана после содержания под стражей Великобританией позволяют предположить, что он был либо убит представителями Великобритания или с их участием, либо подвергался реальному риску смерти или жестокого обращения, будучи освобожден в отдаленном или по иным причинам опасном месте, либо был передан в руки третьих лиц. В связи с этим возникают два вопроса в соответствии со статьями 2 и 3. Во-первых, если Правительство не может представить правдоподобное альтернативное объяснение событий, приведших к смерти Тарека Хассана, то Великобритания должна нести ответственность за эту смерть. Во-вторых, имеет место обоснованная жалоба о нарушении статей 2 и 3, связанная с процессуальным обязательством провести расследование.

2. Правительство

61. Правительство утверждало, что, в деле, подобном настоящему, обязательство провести расследование в соответствии со статьями 2 или 3 не может возникнуть, если не доказано, что Соединенное Королевство несет ответственность за жестокое обращение с Тареком Хассаном или причинение ему смерти, или что смерть Тарека Хассана произошла на территории, контролируемой Великобританией. В свете имеющихся доказательств, не очевидно, что смерть наступила во время нахождения лица под контролем государства. Такие случаи смерти могут быть основанием для возникновения обязательства провести расследование, но не в настоящем деле. Смерть Тарека Хассана произошла через много месяцев после его освобождения, и в условиях, никак не указывающих на причастность Великобритании к его смерти.

B. Оценка Суда

62. В соответствии с прецедентным правом Суда, обязательство защищать право на жизнь в соответствии со статьей 2, в совокупности с общим обязательством государства по статье 1 Конвенции «обеспечить каждому, находящемуся под их юрисдикцией, права и свободы, определенные в… Конвенции», косвенно требует проведения эффективного официального расследования, если лицо погибло в результате применения силы со стороны агентов государства (см. Al-Skeini and Others v. the United Kingdom [GC], no. 55721/07, § 163, ECHR 2011). Кроме того, статья 3 возлагает на государство обязательство провести эффективное официальное расследование, если лицо делает «обоснованное заявление», что оно подверглось жестокому обращению в нарушение этого положения со стороны должностных лиц государства, или, в отсутствие явно изложенной жалобы, если имеются другие достаточно явные признаки того, что пытки или жестокое обращение, возможно, имели место (см. Labita v. Italy [GC], no. 26772/95, § 131, ECHR 2000 IV, и Members (97) of the Gldani Congregation of Jehovah’s Witnesses v. Georgia,, no. 71156/01, § 97, 3 May 2007, и упомянутые в них дела).
63. В настоящем деле, с учетом фактов, установленных выше Судом, нет никаких оснований полагать, что Тарек Хассан подвергся жестокому обращению во время содержания под стражей, таким образом, чтобы повлечь за собой обязательство государства-ответчика в соответствии со статьей 3 провести официальное расследование. Нет никаких доказательств того, что власти Соединенного Королевства несут ответственность, прямо или косвенно, за смерть Тарека Хассана, которая произошла примерно через четыре месяца после того, как он был освобожден из лагеря Букка в отдаленной части страны, не контролируемой силами Великобритании. В отсутствие каких-либо доказательств причастности государственных агентов Великобритании к его смерти, и даже каких-либо доказательств того, что эта смерть произошла на территории, контролируемой Великобританией, обязательство провести расследование в соответствии со статьей 2 не может возникнуть.
64. Таким образом, Суд считает, что жалобы в соответствии со статьями 2 и 3 Конвенции являются явно необоснованными по смыслу статьи 35 § 3 (а) Конвенции и должны быть признаны неприемлемыми в соответствии со Статьей 35 §§ 3 и 4 Конвенции.

III. ЗАЯВЛЕННОЕ НАРУШЕНИЕ СТАТЬИ 5 §§ 1, 2, 3 И 4 КОНВЕНЦИИ

59. Заявитель утверждал, что арест его брата вооруженными силами Великобритании и его содержание под стражей в лагере Букка нарушили его права в соответствии со статьей 5 §§ 1, 2, 3 и 4 Конвенции, которые, в частности, гласят:
«1. Каждый имеет право на свободу и личную неприкосновенность. Никто не может быть лишен свободы иначе как в следующих случаях и в порядке, установленном законом:
(b) законное задержание или заключение под стражу (арест) лица за неисполнение вынесенного в соответствии с законом решения суда или с целью обеспечения исполнения любого обязательства, предписанного законом;
(c) законное задержание или заключение под стражу лица, произведенное с тем, чтобы оно предстало перед компетентным органом по обоснованному подозрению в совершении правонарушения или в случае, когда имеются достаточные основания полагать, что необходимо предотвратить совершение им правонарушения или помешать ему скрыться после его совершения;
2. Каждому арестованному незамедлительно сообщаются на понятном ему языке причины его ареста и любое предъявляемое ему обвинение.
3. Каждый задержанный или заключенный под стражу в соответствии с подпунктом «с» пункта 1 настоящей статьи незамедлительно доставляется к судье или к иному должностному лицу, наделенному, согласно закону, судебной властью, и имеет право на судебное разбирательство в течение разумного срока или на освобождение до суда. Освобождение может быть обусловлено предоставлением гарантий явки в суд.
4. Каждый, кто лишен свободы в результате ареста или заключения под стражу, имеет право на безотлагательное рассмотрение судом правомерности его заключения под стражу и на освобождение, если его заключение под стражу признано судом незаконным».
Правительство отрицало, что Тарек Хассан находился под юрисдикцией Великобритании в какой-либо период времени. Кроме того, они отрицали, что его арест и содержание под стражей во время международного вооруженного конфликта составили какое-либо нарушение положений статьи 5.

A. Юрисдикция

66. Заявитель утверждал, что в течение всего времени его брат находился в пределах юрисдикции Великобритании, по смыслу статьи 1 Конвенции, которая гласит:
«Высокие Договаривающиеся Стороны обеспечивают каждому, находящемуся под их юрисдикцией, права и свободы, определенные в разделе I настоящей Конвенции».

1. Аргументы сторон

(a) Заявитель

67. Заявитель утверждал, что Тарек Хассан подпадал под юрисдикцию Соединенного Королевства для целей статьи 1 в силу применения принципа «эффективного контроля над регионом», сформулированного Судом в Al-Skeini and Others v. the United Kingdom ([GC], no. 55721/07, § 138-140, ECHR 2011). Он также утверждал, что из решения по делу Al-Skeini можно сделать вывод, что Великобритания осуществляла эффективный контроль в Юго-Восточном Ираке с 1 мая 2003 года, после отстранения от власти режима Баас. Он отметил, что 9 апреля 2003 года коалиционные войска взяли под контроль Багдад, и что к середине апреля 2003 года, задолго до ареста Тарека Хассана, заявления, премьер-министр и британский оперативный директор в Объединенном комитете начальников штабов США заявляли, что коалиционные силы считают, что война успешно завершилась. Что касается определенных Судом критериев, имеющих отношение к вопросу, осуществляло ли государство эффективный контроль над территорией, а именно «степень военного присутствия государства в регионе» и «степень, в которой его военная, экономическая и политическая поддержка находящейся в его подчинении местной администрации обеспечивает его влияние и контроль над регионом», нет никаких доказательств какого-либо значительного практического различия между 23 апреля и 1 мая 2003 года, и никакой причины устанавливать правовые различия в этой связи.
68. Также заявитель утверждал, что юрисдикция была четко установлена в соответствии с принципом власти государства. Заявитель утверждал, что, в соответствии с прецедентным правом Суда, юрисдикция на этом основании не зависит от контроля над зданием, регионом или транспортным средством, но также может возникать, если имеет место физический контроль или власть над лицом. Такая власть и контроль над лицами не должны быть эксклюзивными или общими для того, чтобы возникла юрисдикция. Государство также не обязано быть в состоянии обеспечить все предусмотренные Конвенцией права лица, находящегося под его контролем. Исходя из этого, Суд должен отклонить аргумент Правительства о том, что двусторонний или совместный контроль не является достаточным для целей статьи 1 Конвенции.
69. Заявитель утверждал, что после ареста его брата в ночь с 22 на 23 апреля 2003 года, когда последний был взят под стражу военнослужащими Великобритании, Соединенное Королевство, бесспорно, имело над ним власть и контроль, и, следовательно, юрисдикцию для целей статьи 1. После его прибытия в лагерь Букка, Великобритания продолжала осуществлять власть и контроль над его содержанием под стражей. В частности, он был идентифицирован как задержанный Великобританией как в британской базе данных «AP3-Ryan», так и в американской базе данных лагеря Букка. Власти Великобритании отвечали за составление протоколов ареста и взятия под стражу. Сразу же после прибытия в лагерь, Тарек Хассан был доставлен в зону JFIT, которая полностью контролировалась силами Великобритании, и оставался там до 25 апреля. Даже после его перевода из зоны JFIT, он оставался под контролем Великобритании, так как власти Соединенного Королевства по-прежнему несли ответственность за благополучие британских заключенных в лагере Букка; власти Великобритании поддерживали связь с МККК в связи с обращением с задержанными и уведомлении их семей о задержании; они сохраняли полное право доступа и имели в лагере Букка постоянную команду для осуществления мониторинга и обеспечения соблюдения национальных и международных стандартов. Военная полиция Великобритании отвечала за надзор над британскими задержанными, которых они проверяли ежедневно; британские задержанные, требующие медицинской помощи, получали ее в британских полевых госпиталях. Соединенное Королевство также отвечало за классификацию задержанных в соответствии со статьями 4 и 5 Третьей Женевской Конвенции. Ничего не указывает на то, что власти Соединенных Штатов каким-либо образом претендовали на единоличную ответственность за содержание под стражей Тарека Хассана. Майор Вильсон показал, что решения об освобождении британских заключенных принимались Великобританией. Так, Тарека Хассана рекомендовал освободить JFIT. Более того, если властями Соединенного Королевства было принято решение освободить задержанного, он не мог просто быть освобожден США, но должен был пройти процедуру оформления для освобождения с лагеря, которая проводилась властями Соединенного Королевства. По мнению заявителя, несомненно, что, обеспечивая охрану и содержание британских заключенных в лагере Букка, Соединенные Штаты действовали в качестве агентов Великобритании. Это подтверждается тем фактом, что Великобритания возмещала США расходы, связанные с содержанием заключенных. Великобритании просто было удобно содержать заключенных в американском учреждении. Эта ситуация аналогична ситуации, в которой Великобритания поручила бы охранять своих заключенных частным подрядчикам. Великобритания не может отказаться от ответственности по Конвенции, и не может снять с себя ответственность, передав заключенных во временное распоряжение другой организации.

(b) Правительство

70. Правительство подчеркнуло, что, в соответствии с прецедентным правом Суда, осуществление экстерриториальной юрисдикции остается исключением. Кроме того, понятие юрисдикции не является предметом доктрины «живого инструмента». В деле Al-Skeini, упомянутом выше, Суд пришел к выводу, что Соединенное Королевство обладает юрисдикцией в отношении гибели родственников заявителей из-за сочетания двух конкретных фактических обстоятельств. Первым ключевым элементом был тот факт, что Соединенное Королевство, с 1 мая 2003 года до 24 июня 2004 года, приняло на себя полномочия и ответственность за поддержание безопасности в Юго-Восточном Ираке в качестве оккупационной власти. Вторым элементом был тот факт, что смерть произошла в ходе операции по обеспечению безопасности, проводимой британскими силами в соответствии с этими полномочиями и ответственностью. В отсутствие какого-либо из этих факторов, юрисдикция не была бы установлена. В частности, Суд не признал юрисдикцию на основании доктрины «эффективного контроля над регионом» и прямо сослался на выводы национального апелляционного суда по делу Al-Skeini, в котором говорилось, что было бы «совершенно нереально» предполагать, что в мае 2003 года Великобритания осуществляла эффективный контроль и должна был обеспечивать каждому жителю Басры права и свободы, гарантированные Конвенцией. 23 апреля 2003 года, когда брат заявителя был арестован, Великобритания еще не взяла на себя ответственность за операции по обеспечению безопасности в Юго-Восточном Ираке; это произошло только 1 мая 2003 года.
71. Правительство признало, что Суд постановил, что одной из ситуаций, когда может существовать юрисдикция в соответствии со статьей 1, является ситуация, когда агенты Договаривающегося государства, действующие за пределами его территории, осуществляют «общий и исключительный контроль» или «полный и исключительный контроль» над лицом, например, когда лицо находится под контролем агентов Договаривающегося Государства за рубежом. Тем не менее, они утверждали, что это основание для юрисдикции неприменимо в условиях активных военных действий при международном вооруженном конфликте, когда агенты соответствующего Договаривающегося государства действуют на территории, которая ими не оккупирована. В таком случае, на поведение Договаривающегося государства распространяются все требования международного гуманитарного права. Таким образом, все, что происходило до 1 мая 2003 года, в том числе арест Тарека Хассана, его передача под стражу Соединенных Штатов в лагере Букка и допрос британскими войсками 25 апреля 2003 года, не находилось в юрисдикции Соединенного Королевства для целей статьи 1 Конвенции.
72. Кроме того, Правительство утверждало, что Тарек Хассан не находился под юрисдикцией Великобритании после его поступления в лагерь Бука, поскольку после передачи в распоряжение США он перестал находиться исключительно, или даже в первую очередь, под контролем Великобритании. По данным Правительства, прецедентное право Суда требует, что для того, чтобы была установлена юрисдикция, агенты Договаривающегося государства, действующие за пределами своей территории, должны осуществлять «общий и исключительный контроль» или «полный и исключительный контроль» над лицом; двухстороннего или совместного контроля недостаточно для установления юрисдикции для целей статьи 1. На эти выводы не влияет тот факт, что, в соответствии с пунктом 4 МОА (см. пункт 16 выше), Великобритания могла просить Соединенные Штаты о возвращении Тарека Хассана под свой контроль. Нет никаких доказательств того, что Соединенное Королевство когда-либо обращалось с такой просьбой. Кроме того, из положения МОА об обращении с такой просьбой четко следует, что, пока соответствующее лицо остается под стражей и контролем Соединенных Штатов, оно не находится в пределах юрисдикции Великобритании. Эта принципиальная позиция поддерживается статьей 12 Третьей Женевской Конвенции (см. пункт 33 выше). Первый абзац статьи 12 гласит, что «держащее в плену государство несет ответственность за обращение с военнопленными». Тем не менее, второй абзац дает понять, что, после передачи военнопленного держащим в плену государством другому государству-участнику Конвенции, «ответственность за применение Конвенции несет государство, принимающее их, до тех пор, пока они находятся на его попечении». Таким образом, в то время, когда Тарек Хассан содержался в лагере Букка, ответственность за применение Третьей и Четвертой Женевских конвенций в отношении него лежала на США.
73. В любом случае, Правительство утверждало, что с 25 апреля 2003 года, когда Тареку Хассану был присвоен статус гражданского лица, которое должно быть освобождено, и он был переведен в гражданскую зону лагеря Букка, ни Великобритания, ни Соединенные Штаты не имели законного права содержать его под стражей. Он оставался в лагере только потому, что, учитывая ситуацию с безопасностью, его немедленное освобождение было бы безответственным поступком. Он больше не находился под стражей, но оставался в лагере Букка в ожидании транспорта для возвращения на место ареста. Точно так же, в то время, когда британские войска везли его на автобусе к месту освобождения, он был свободным человеком, и не находился в распоряжении, или под контролем, или под юрисдикцией Соединенного Королевства.

2. Оценка Суда

74. Суд напоминает, что в решении Al-Skeini, упомянутом выше, §§ 130-142, он резюмировал применимые принципы по вопросу о юрисдикции для целей статьи 1 Конвенции, осуществляемой за пределами территории Договаривающегося государства, следующим образом:
«130. ... Согласно статье 1 Конвенции, участие Договаривающихся государств ограничивается «обеспечением» (“reconnaître” - в тексте на французском языке) перечисленных прав и свобод лиц, находящихся под его «юрисдикцией» (см. Soering v. the United Kingdom, 7 July 1989, § 86, Series A no. 161; Bankovic and Others v. Belgium and Others [GC] (dec.), no. 52207/99, § 66, ECHR 2001- XII). «Юрисдикция» в соответствии со статьей 1 является пороговым критерием. Осуществление юрисдикции является обязательным условием для возможности несения ответственности Договаривающимся государством за действия или бездействия, которые могут быть ему вменены, при возникновении утверждения о нарушении прав и свобод, изложенных в Конвенции (см. Ilascu and Others v. Moldova and Russia [GC], no. 48787/99, § 311, ECHR 2004-VII).

(α) Территориальный принцип

131. Юрисдикция государства согласно статье 1 является, прежде всего, территориальной (см. Soering, упомянутое выше, § 86; Bankovic, упомянутое выше, §§ 61 и 67; Ilascu, упомянутое выше, § 312). Предполагается, что юрисдикция обычно осуществляется на всей территории государства (Ilascu, упомянутое выше, § 312; Assanidze v. Georgia [GC], no. 71503/01, § 139, ECHR 2004- II). С другой стороны, осуществленные действия Договаривающихся государств или оказанные воздействия за пределами их территорий могут представлять собой осуществление юрисдикции в значении статьи 1 только в исключительных случаях (Bankovic, упомянутое выше, § 67).
132. До настоящего времени Суд в своем прецедентном праве признал ряд исключительных обстоятельств, которые могли бы привести к осуществлению юрисдикции Договаривающимся государством за пределами собственных территориальных границ. В каждом случае вопрос о существовании исключительных обстоятельств, необходимых и обосновывающих вывод Суда о том, осуществляло ли государство экстерриториальную юрисдикцию, должен определяться с учетом конкретных фактов.

(β) Полномочия и контроль государственных агентов

133. Суд в своем прецедентном праве признал, что, в виде исключения к принципу территориальности, юрисдикция Договаривающегося государства в соответствии со статьей 1 может распространяться на действие ее органов власти, имеющих последствия за ее собственной территорией (см. Drozd and Janousek v. France and Spain, judgment of 26 June 1992, Series A no. 240, § 91; Loizidou v. Turkey (preliminary objections), 23 March 1995, § 62, Series A no. 310; Loizidou v. Turkey (merits), 18 December 1996, § 52, Reports of Judgments and Decisions 1996-VI; и Bankovic, упомянутое выше, § 69). Смысл данного принципа, как свидетельствует решение Drozd and Janousek, а также другие упомянутые решения, достаточно широк: Суд просто утверждает, что ответственность Договаривающейся стороны «может быть включена» в данные обстоятельства. Чтобы установить определяющие принципы, необходимо рассмотреть прецедентное право Суда.
134. Во-первых, ясно, что действия дипломатических и консульских агентов, присутствующих на иностранной территории в соответствии с положениями международного права, могут представлять собой осуществление юрисдикции, если такие агенты имеют власть и контроль над другими (Bankovic, упомянутое выше, § 73, см. также X v. Federal Republic of Germany, no. 1611/62, Commission decision of 25 September 1965, Yearbook of the European Convention on Human Rights, vol. 8, pp. 158 and 169; X v. the United Kingdom, no. 7547/76, решение Комиссии от 15 декабря 1977 г.; WM v. Denmark, no. 17392/90, решение Комиссии от 14 октября 1993 г.).
135. Во-вторых, Суд признал осуществление экстерриториальной юрисдикции Договаривающимся государством, когда ввиду согласия, приглашения или допущения властей данной территории оно осуществляет все или некоторые общественные полномочия, обычно осуществляемые органами власти (см. Bankovic, упомянутое выше, § 71). Таким образом, если в соответствии с обычаями, на основании соглашения или другого договора органы власти Договаривающегося государства осуществляют юридические функции на территории другого государства, такое Договаривающееся государство может нести ответственность за возникающие вследствие этого нарушения Конвенции на протяжении такого периода времени, пока такие действия могут быть вменены ему, а не территориальному государству (см. Drozd and Janousek, упомянутое выше; Gentilhomme and Others v. France, nos. 48205/99, 48207/99 and 48209/99, judgment of 14 May 2002; а также X and Y v. Switzerland, nos. 7289/75 and 7349/76, решение Комиссии о приемлемости от 14 июля 1977 г., DR 9, стр. 57).
136. Кроме того, прецедентная практика Суда показывает, что в определенных обстоятельствах применение силы представителями государства, действующими за пределами его территории, может, таким образом, поставить человека под контроль со стороны государственных органов в пределах юрисдикции такого государства в значении статьи 1. Данный принцип применяется в том случае, когда человек находится в задержании представителями государства за рубежом. Например, в деле Ocalan v. Turkey [GC], no. 46221/99, § 91, ECHR 2005-IV, Суд постановил, что «непосредственно после того, как заявитель был передан турецким должностным лицам кенийскими должностными лицами, он пребывал под эффективным контролем Турции и, таким образом, в пределах «юрисдикции» данного государства для целей статьи 1 Конвенции, хотя в данном случае Турция осуществляла свою власть за пределами собственной территории». В деле Issa and Others v. Turkey, no. 31821/96, 16 November 2004, Суд указал, что, если бы было установлено, что турецкие солдаты задержали родственников заявителя в Северном Ираке, отвели их куда-нибудь вблизи пещер и казнили, погибшие находились бы в пределах юрисдикции Турции в силу власти и контроля, осуществляемых над ними солдатами. В деле Al-Saadoon and Mufdhi v. the United Kingdom (dec.), no. 61498/08, §§ 86-89, 30 June 2009, Суд постановил, что два иракца удерживались в военной тюрьме в Ираке, находящейся под контролем Великобритании, подпадали под юрисдикцию Соединенного Королевства, поскольку Соединенное Королевство осуществляло полный и исключительный контроль над тюрьмами и заключенными в них лицами. И наконец, в деле Medvedyev and Others v. France [GC], no. 3394/03, § 67, ECHR 2010-..., Суд постановил, что заявители находились под юрисдикцией Франции в силу осуществления представителями Франции полного и исключительного контроля над кораблем и его командой с момента его вхождения в международные воды. Решающим в данных случаях является осуществление физической власти и контроля над данными лицами.
137. Понятно, что когда государство осуществляет через своих представителей контроль и власть над человеком и, следовательно, юрисдикцию, государство обязано в соответствии со статьей 1 обеспечить защиту прав и свобод такого лица в соответствии с разделом 1 Конвенции в зависимости от положения такого человека. Таким образом, в данном смысле конвенционные права могут быть «разделены и адаптированы» (сравните с Bankovic, упомянутым выше, § 75).

(γ) Эффективный контроль над территорией

138. Еще одним исключением из принципа, предусматривающего, что юрисдикция в соответствии со статьей 1 ограничена собственной территорией государства, является осуществление эффективного контроля Договаривающимся государством над территорией за пределами своей национальной территории в результате законных или незаконны военных действий. Обязательство по обеспечению на такой территории прав и свобод, изложенных в Конвенции, возникает на основании факта осуществления такого контроля, вне зависимости от того, осуществляется ли он напрямую, через собственные вооруженные силы Договаривающегося государства или посредством подчиненной местной администрации (Loizidou (preliminary objections), упомянутое выше, § 62; Cyprus v. Turkey [GC], no. 25781/94, § 76, ECHR 2001-IV, Bankovic, упомянутое выше, § 70; Ilascu, упомянутое выше, §§ 314-316; Loizidou (merits), упомянутое выше, § 52). Если факт такого доминирования над территорией установлен, нет необходимости определять, осуществляет ли государство детальный контроль над политикой и действиями подчиненной местной администрации. Контролируемое государство несет ответственность согласно статье 1 по обеспечению в пределах контролируемой территории полного комплекса материальных прав, закрепленных в Конвенции и дополнительных Протоколах, которые были ним ратифицированы. Оно несет ответственность за любые нарушения таких прав ((Cyprus v. Turkey, упомянутое выше, §§ 76-77).
139. Вопросом факта является, осуществляет ли Договаривающееся государство эффективный контроль над местностью, находящейся вне пределов его собственной территории. При определении существования эффективного контроля Суд, прежде всего, обращает внимание на численность военного присутствия в данной местности (см. Loizidou (merits), упомянутое выше, §§ 16 and 56; Ilascu, упомянутое выше, § 387). Могут также применяться другие показатели, такие как степень, в которой его военная, экономическая и политическая поддержка местной администрации оказывает влияние и контроль на данный регион (см. Ilascu, упомянутое выше, §§ 388-394).
140. Принцип юрисдикции на основании «эффективного контроля», изложенный выше, не замещает систему деклараций согласно статье 56 Конвенции (бывшая статья 63), которой государства, подписывающие Конвенцию, решают применять ее к зарубежным территориям, за международные отношения которых оно несет ответственность. Пункт 1 статьи 56 предусматривает механизм, с помощью которого государство может решить расширить применение Конвенции «с учетом... местных требований» на все или какие-либо из территорий, за международные отношения которых оно несет ответственность. Ситуации, отвечающие принципу «эффективного контроля» легко отделимы и отличимые от ситуаций, когда Договаривающееся государство посредством декларации согласно статьи 56 не расширяет действие Конвенции или любых из ее Протоколов на зарубежные территории, за международные отношения которых оно несет ответственность (см. Loizidou (preliminary objections), упомянутое выше, §§ 86-89; и Quark Fishing Ltd v. the United Kingdom (dec.), no. 15305/06, ECHR 2006-...).
(δ) Конвенционное правовое пространство (“espace juridique”)
141. Конвенция является конституционным инструментом Европейского общественного порядка (см. Loizidou v. Turkey (preliminary objections), упомянутое выше, § 75). Она не регулирует действия государств, которые не являются ее сторонами, а также не является средством, требующим от Договаривающихся сторон навязывать стандарты Конвенции другим государствам (см. Soering, упомянутое выше, § 86).
142. Суд подчеркнул, что если территория государства, которое является стороной Конвенции, оккупировано вооруженными силами другого государства, оккупирующее государство должно нести ответственности согласно Конвенции за нарушение прав человека в пределах оккупированной территории, поскольку в ином случае оно лишит населения данной территории прав и свобод, которыми оно пользовалось до настоящего времени, и приведет к «вакууму» в пределах «конвенционного правового пространства» (см. Loizidou (merits), упомянутое выше, § 78; Bankovic, упомянутое выше, § 80). Тем не менее, важность установления юрисдикции оккупирующего государства в таких случаях не применяется, a contrario, такая юрисдикция согласно статье 1 Конвенции никогда не может существовать за пределами территории государств-членов Совета Европы. Суд в своем прецедентном праве еще не применял такие ограничения (см. среди прочего Ocalan, Issa, Al-Saadoon and Mufdhi, Medvedyev, упомянутые выше).
75. В деле Al-Skeini, упомянутом выше, Суд установил, что родственники заявителей подпадают под юрисдикцию Великобритании, потому что в период с 1 мая 2003 по 28 июня 2004 года Великобритания взяла на себя полномочия по поддержанию безопасности в Юго-Восточном Ираке, и эти родственники были убиты в ходе операции по обеспечению безопасности, осуществляемой войсками Великобритании в соответствии с этими полномочиями (см. Al-Skeini, §§ 143-150). В свете этого вывода, не было необходимости решать вопрос, возникла ли также юрисдикция на том основании, что Великобритания осуществляла эффективный военный контроль в Юго-Восточном Ираке в этот период. Однако изложение фактов в деле Al-Skeini включает материалы, которые показывают, что Великобритания была далека от осуществления эффективного контроля в юго-восточном регионе, который она оккупировала; это также признал Апелляционный суд, который рассмотрел доказательства по этому вопросу в ходе внутреннего разбирательства по делу Al-Skeini (см. Al-Skeini, упомянутое выше, §§ 20-23 и § 80). Настоящее дело касается более раннего периода, до того, как Великобритания и ее партнеры по коалиции объявили о том, что фаза активных военных действий международного вооруженного конфликта закончилась, и они оккупировали эту территорию, и до того, как Соединенное Королевство взяло на себя ответственность за поддержание безопасности в Юго-Восточной части страны (см. Al-Skeini, упомянутое выше, §§ 10-11). Тем не менее, как и в деле Al-Skeini, Суд не считает необходимым решать, имела ли Великобритания эффективный контроль в регионе в соответствующий период, потому что он считает, что Великобритания осуществляла юрисдикцию над Тареком Хассаном на других основаниях.
76. После его ареста британскими войсками рано утром 23 апреля 2003 года, и до того, как он был доставлен в лагерь Бука позднее в тот же день, Тарек Хассан был в физическом распоряжении и под контролем военнослужащих Великобритании, и поэтому находился под юрисдикцией Великобритании в соответствии с принципами, изложенными в пункте 136 Al-Skeini выше. В своих замечаниях, Правительство признало, что, если представители государства, действующие экстерриториально, берут лицо под стражу, это является основанием для экстерриториальной юрисдикции, которая была признана Судом. Тем не менее, они утверждали, что это основание для юрисдикции не должно применяться во время фазы активных военных действий международного вооруженного конфликта, когда агенты Договаривающейся стороны действуют на территории, на которой они не являются оккупационной властью, и когда поведение государства подчиняется требованиям международного гуманитарного права.
77. Суд не убедил этот аргумент. Дело Al-Skeini также касалось периода, когда было применимо международное гуманитарное право, а именно периода, когда Великобритания и ее партнеры по коалиции оккупировали Ирак. Тем не менее, в этом деле Суд постановил, что Соединенное Королевство осуществляло юрисдикцию для целей статьи 1 Конвенции по отношению к родственникам заявителей. Кроме того, принятие этого аргумента Правительства было бы несовместимо с прецедентным правом Международного Суда, который постановил, что международное право прав человека и международное гуманитарное право могут применяться одновременно (см. пункты 35-37 выше). Как Суд отмечал во многих случаях, Конвенция не может интерпретироваться в вакууме, а должна, насколько это возможно, интерпретироваться в гармонии с другими нормами международного права, частью которого она является (см., например, Al-Adsani v. the United Kingdom [GC], no. 35763/97, § 55, ECHR 2001-XI). Это в равной степени относится как к статье 1, так и к другим статьям Конвенции.
78. Что касается периода после поступления Тарека Хассана в лагерь Букка, Правительство предложило другое основание для освобождения от юрисдикции, а именно то, что его поступление в лагерь подразумевало передачу из-под контроля Великобритании под контроль Соединенных Штатов. Тем не менее, несмотря на аргументы Правительства, основанные на положениях MOA и на статье 12 Третьей Женевской конвенции (см. пункты 16, 33 и 72 выше), Суд считает, что, принимая во внимание действующие соглашения в отношении лагеря Букка, в этот период Тарек Хассан продолжал находиться под властью и контролем вооруженных сил Великобритании. Он поступил в лагерь в качестве британского заключенного. Вскоре после прибытия, он был доставлен в зону JFIT, которая полностью контролировалась Великобританией (см. пункт 15 выше). В соответствии с MOA, в котором изложены обязанности Соединенного Королевства и Соединенных Штатов в отношении лиц, содержащихся в лагере, Великобритания несла ответственность за классификацию британских задержанных в соответствии с Третьей и Четвертой Женевскими конвенциями и за принятие решений об их освобождении (см. пункт 16 выше). Именно это произошло после допроса Тарека Хассана в зоне JFIT, когда власти Соединенного Королевства решили, что он является гражданским лицом, не представляющим угрозы для безопасности, и приняли решение, что он должен быть освобожден в кратчайшие сроки. Хотя конечно, некоторые технические задачи, касающиеся содержания под стражей Тарека Хассана в лагере Бука, были возложены на вооруженные силы Соединенных Штатов, в частности, задача его сопровождения в и из зоны JFIT, и его охрана на остальной территории лагеря, Великобритания сохранила власть и контроль над всеми аспектами содержания под стражей, имеющими отношение к жалобам заявителя по статье 5.
79. Наконец, Суд отмечает аргумент Правительства, что после того, как было принято решение об освобождении Тарека Хассана, и он был доставлен в гражданскую зону, он больше не являлся задержанным и поэтому не подпадал в сферу действия юрисдикции Великобритания. Однако, по мнению Суда, Тарек Хассан оставался под стражей вооруженных военнослужащих, и под властью и контролем Великобритании до того момента, когда он был выпущен из автобуса, который вывез его из лагеря.
80. Поэтому Суд считает, что Тарек Хассан находился в юрисдикции Соединенного Королевства с момента его ареста вооруженными силами Великобритании в Умм-Каср 23 апреля 2003 года, и до того, как он был выпущен из автобуса, который привез его из лагеря Букка на место освобождения (скорее всего, в Умм-Каср) 2 мая 2003 года (см. пункт 55 выше).

B. Существо жалоб в соответствии со статьей 5 §§ 1, 2, 3 и 4

1. Аргументы сторон

(a) Заявитель

81. Заявитель не согласился, что арест и содержание под стражей Тарека Хассана происходили во время фазы активных военных действий международного вооруженного конфликта, так как 9 апреля 2003 года войска коалиции взяли под контроль Багдад и отстранили партию Баас от власти. Тем не менее, даже если арест и содержание под стражей Тарека Хассана происходили во время фазы активных военных действий, это не отменяло действия Конвенции. Статья 15 предусматривает чрезвычайные полномочия принимать меры в отступление от Конвенции в той мере, в какой это требуется в случае «войны или при иных чрезвычайных обстоятельствах, угрожающих жизни нации». В данном случае не было никаких отступлений, и нарушение прав по Конвенции было недопустимым. Важно помнить об историческом контексте, в котором создавалась Конвенция, а именно о том, что это произошло после глобального конфликта. Память о войне была еще свежа, и составители задумались над вопросом, должны ли основные права, признанные в Конвенции, применяться по-другому в военное время, и решили, что должны, но только при следующих условиях: (i) если это необходимо в условиях войны или государственной чрезвычайной ситуации, (ii) если соблюдаются другие обязательства государства в соответствии с международным правом, и (iii) если государство официально и открыто заявляет об этом отступлении. В результате появилась статья 15. Если бы составители намеревались создать режим, при котором права человека автоматически отменялись или изменялись во время международных конфликтов, они бы сделали это.
82. Заявитель не согласился, что существуют какие-либо доказательства государственной практики Высоких Договаривающихся Сторон, из которой следует, что Конвенция не должна соблюдаться при задержании фактических или подозреваемых комбатантов в ходе международного вооруженного конфликта. Даже если бы они существовали, нет никакой сопутствующей убежденности в правомерности (opinio juris). Более того, даже если бы и то, и другое имело место, то функция Суда в соответствии со статьей 19 состояла бы в обеспечении соблюдения Конвенции, чтобы она применялась всегда, а не только тогда, когда государства желают ее применять. Прецедентное право Европейского Суда, например Varnava and Others v. Turkey [GC], nos. 16064/90, 16065/90, 16066/90, 16068/90, 16069/90, 16070/90, 16071/90, 16072/90 и 16073/90, § 185, ECHR 2009, также не поддерживает точку зрения Правительства. В Varnava Суд постановил, что соответствующие нормы международного гуманитарного права распространяются на обязательства государства в соответствии со статьей 2; он не поддержал утверждение, что основные права автоматически ограничиваются в военное время. В основе концепции «интерпретации положений, насколько это возможно, в свете общих принципов международного права» лежало признание того, что имеется диапазон возможных интерпретаций, и что некоторые предложенные интерпретации могут выйти за пределы этого диапазона. Аргумент Правительства, по сути, состоит в том, что права по Конвенции следует интерпретировать так, как будто они подразумевают множество исключений, касающихся «военного времени», что неверно. Такой подход был опровергнут в деле Varnava. Наконец, заявитель утверждал, что ссылка Правительства на консультативное заключение Международного Суда юстиции о правовых последствиях строительства стены на оккупированной палестинской территории непонятна, так как в этом мнении Международный Суд прямо указал, что отступление является единственным средством для «замещения» положений международного права в области прав человека (см. пункт 36 выше).
83. Суд неоднократно применял Конвенцию в контексте вооруженного конфликта и признал, что в принципе она не была «замещена» (заявитель сослался на следующие дела: Ahmet Ozkan and Others v. Turkey, no. 21689/93, §§ 85 and 319, 6 April 2004; Varnava and Others v. Turkey [GC], nos. 16064/90, 16065/90, 16066/90, 16068/90, 16069/90, 16070/90, 16071/90, 16072/90 and 16073/90, § 191, ECHR 2009; Al-Jedda, упомянутое выше, § 105; Al-Skeini, упомянутое выше, §§ 164-167). Это мнение, кроме того, поддерживается в Консультативном заключении Международного Суда о правовых последствиях строительства стены на оккупированной палестинской территории, § 106 (см. пункт 36 выше). По утверждению заявителя, Международный Суд признал в этом фрагменте, что могут быть некоторые права, которые подпадают в сферу международного гуманитарного права, но на которые не распространяется Конвенция по правам человека. По мнению заявителя, эта позиция состоит в том, что, в крайнем случае, положения международного гуманитарного права могут влиять на интерпретацию положений Конвенции. Например, они могут быть актуальны при определении того, какие действия были строго обусловлены чрезвычайными обстоятельствами в целях отступления от положений статьи 2. В контексте статьи 5, это может, в соответствующем случае, быть основанием для толкования Судом понятий «компетентный орган» и «правонарушение» в статье 5 § 1 (с). Тем не менее, статья 5 не может быть замещена в условиях, когда соблюдаются Женевские конвенции. Конвенция является документом, направленным на защиту основных прав. Ее положения не должны искажаться, а тем более вообще игнорироваться, чтобы упростить жизнь государствам, неспособным использовать заложенный в Конвенции механизм, который прямо указывает, как они могли бы согласовать ее положения с чрезвычайными обстоятельствами войны.
84. Заявитель также утверждал, что, в любом случае, Правительство не пояснило, какие действия вооруженных сил Соединенного Королевства, соответствующие Женевским конвенциям, могли заставить их действовать вопреки статье 5. Война в Ираке не была международным вооруженным конфликтом после падения режима Саддама Хусейна и оккупации коалиционными силами. К немеждународным вооруженным конфликтам применимо гораздо меньше инструментов договорного права, чем к международным вооруженным конфликтам. Международное гуманитарное право предусматривает минимальные требования к государствам в условиях вооруженного конфликта, но не предоставляет им полномочия. На самом деле, аргумент Правительства о том, что Конвенция должна быть «замещена», является еще одной попыткой поднять вопрос о юрисдикции в целях статьи 1, который уже был решен в деле Al-Skeini (упомянутом выше). Если бы позиция Правительства была верной, это было бы равносильно полному лишению жертв нарушений любого эффективного средства правовой защиты, в связи с неприменимостью Третьей и Четвертой Женевских конвенций к этим лицам. Такое сужение прав граждан в отношении обращения с ними со стороны иностранных вооруженных сил было бы беспринципным и неправильным.
85. И, наконец, даже если Суд примет решение, что статью 5 следует интерпретировать в свете Третьей и Четвертой Женевских конвенций, Тарек Хассан был арестован и содержался под стражей в качестве средства давления на заявителя, чтобы вынудить последнего сдаться. Содержание под стражей было произвольным, оно не подпадает под любую из законных категорий согласно статье 5 § 1, и было недопустимо даже в соответствии с международным гуманитарным правом.

(b) Правительство

86. Правительство утверждало, что составители Конвенции не собирались предусматривать, что предполагаемые жертвы экстерриториальных действий во время активной фазы международного вооруженного конфликта, такие как военнопленные, защищенные Третьей Женевской конвенцией, которые могли бы, тем не менее, жаловаться на нарушение статьи 5, должны пользоваться защитой Конвенции. Такие намерения никак не подтверждаются Конвенцией и ее travaux preparatoires, или текстом и travaux preparatoires Женевских Конвенций 1949 года, которыми руководствовались разработчики Конвенции при установлении соответствующего применимого правового режима. Кроме того, такие намерения были бы несовместимы с практическими реалиями ведения активных военных действий в международном вооруженном конфликте, а также с судебной практикой по Конвенции, касающейся этого вопроса.
87. В первую очередь, Правительство утверждало, что соответствующие события имели место за пределами юрисдикции Великобритании. В качестве альтернативы, если Суд признает, что Соединенное Королевство обладало юрисдикцией над Тареком Хассаном во время его содержания под стражей, Правительство утверждало, что статья 5 должна интерпретироваться и применяться в соответствии и согласии с международным правом. Если положение Конвенции приходится применять в контексте международного вооруженного конфликта, и, в частности, активной фазы такого конфликта, необходимо учитывать положения международного гуманитарного права, которые применяются в качестве lex specialis, и могут изменить или даже заместить данное положение Конвенции. Так, в деле Cyprus v. Turkey (nos. 6780/74 and 6950/75, Report of the Commission of 10 July 1976, volume 1), Комиссия не сочла необходимым рассматривать вопрос о нарушении статьи 5, когда лицо было задержано в рамках Третьей Женевской Конвенции в контексте захвата военнопленных. Кроме того, последовательный подход Международного Суда состоит в том, что международное гуманитарное право применяется как lex specialis в условиях международного вооруженного конфликта, при том, что данный документ по правам человека также применяется. Эта точка зрения была поддержана в докладе Исследовательской группы Комиссии международного права о «фрагментации международного права» (см. пункт 38 выше) и в таких исследовательских работах как Fleck "The Handbook of International Humanitarian Law" и Gill and Fleck "The Handbook of the International Law of Military Operations".
88. Правительство утверждало, что право на свободу в соответствии со статьей 5 Конвенции должно рассматриваться в контексте фундаментальной важности ареста и содержания под стражей реальных или подозреваемых комбатантов в условиях вооруженного конфликта. Договаривающееся государство, когда его вооруженные силы вовлечены в активные военные действия в вооруженном конфликте за пределами своей территории, не должны и не могут позволить себе обеспечивать процессуальные гарантии статьи 5 вражеским комбатантам, захваченным в качестве военнопленных, или подозреваемым вражеским комбатантам, содержащимся под стражей в ожидании определения, может ли им быть присвоен такой статус. Кроме того, поскольку этот вопрос возник в данном деле, тот же принцип должен применяться по отношению к задержанию гражданских лиц, когда это «совершенно необходимо» в целях безопасности, в соответствии со статьей 42 Четвертой Женевской Конвенции (см. пункт 33 выше). В данном деле, так как Тарек Хассан первоначально был арестован как подозреваемый комбатант, статья 5 должна быть замещена международным гуманитарным правом в качестве lex specialis, или модифицирована таким образом, чтобы включать или разрешать арест и содержание под стражей реальных или подозреваемых комбатантов в соответствии с Третьей и/или Четвертой Женевской Конвенцией. Таким образом, Соединенное Королевство не совершило никакого нарушения в связи с арестом и содержанием под стражей Тарека Хассана.
89. В качестве альтернативы, если Суд признает, что статья 5 применима, не замещается и не изменяется в условиях вооруженного конфликта, Правительство заявило, что список допустимых целей задержания, приведенный в статье 5 § 1, должен интерпретироваться таким образом, чтобы он учитывал и был совместим с применимым lex specialis, а именно международным гуманитарным правом. Захват военнопленных в соответствии с Третьей Женевской Конвенцией, и содержание под стражей гражданских лиц в соответствии с Четвертой Женевской Конвенцией должны быть законными категориями задержания в рамках статьи 5 § 1; здесь больше всего подходит категория «законное заключение под стражу» в статье 5 § 1 (с). В этом специальном контексте, понятие «правонарушение» в этом положении должно включать участие в военных действиях в качестве вражеского комбатанта и/или угрозу безопасности держащей в плену державы согласно статье 42 Четвертой Женевской Конвенции. Тогда основной вопрос для целей статьи 5 § 1 будет следующим: было ли содержание под стражей Тарека Хассана «законным лишением свободы» в контексте международного вооруженного конфликта; Правительство утверждало, что оно, несомненно, было таковым. При встрече с британскими военными Тарек Хассан был вооружен автоматом АК-47, и находился на крыше дома, принадлежащего генералу армии Аль-Кудс, где было найдено другое огнестрельное оружие и важные документы. Он был арестован как подозреваемый комбатант, и британские войска имели законное право, в соответствии с международным гуманитарным правом, арестовать его и содержать под стражей до окончательного выяснения его статуса.
90. Правительство признало, что в деле, подобном настоящему, могут возникнуть сложные вопросы в отношении применимости статьи 15. В соответствии с практикой других Договаривающихся Сторон, которые принимали участие в таких операциях, Соединенное Королевство не заявило об отступлении; не было никакой необходимости делать это, поскольку Конвенция позволяет содержание под стражей в таких случаях с учетом lex specialis, международного гуманитарного права. Включение статьи 15 в Конвенцию ни в коем случае не означало, что в случае войны или чрезвычайных обстоятельств, угрожающих жизни нации, обязательства по Конвенции в любом случае должны интерпретироваться так же, как и в мирное время. Любые аргументы, что, в отсутствие отступлений в соответствии со статьей 15, статья 5 должна интерпретироваться и применяться независимо от контекста и подробных норм международного гуманитарного права, регулирующих содержание под стражей подозреваемых комбатантов, влекут за собой риск ослабления защиты, доступной для комбатантов или гражданских лиц. Это также было бы несовместимо с, казалось бы, универсальной практикой государств в отношении содержания фактических или подозреваемых комбатантов в международных вооруженных конфликтах, а также с практикой Суда и Международного Суда, которые дали понять, что применение международного гуманитарного права в качестве lex specialis является общим принципом, не зависящим от того, имело ли место отступление в соответствии с применимым договором в области прав человека.

(c) Третья сторона

91. В представлениях третьих сторон по настоящему делу, Центр по правам человека Университета Эссекса подчеркнул, что, как постановил Суд в своем прецедентном праве, Конвенция должна толковаться в гармонии с другими нормами международного публичного права, частью которого она является. Этот принцип желателен и необходим для того, чтобы государства не сталкивались с противоречивыми правовыми обязательствами и спорными результатами. Это имеет особое значение по отношению к режиму содержания под стражей, применимому при международных вооруженных конфликтах, так как этот режим был специально разработан для рассматриваемой ситуации, и поскольку Третья и Четвертая Женевские конвенции подлежат всеобщей ратификации. В решении Суда по делу Al-Jedda v. the United Kingdom ([GC], no. 27021/08, § 107, ECHR 2011) имеется одно предложение, которое может быть истолковано как предположение, что Суд будет принимать во внимание международное гуманитарное право только в той части, где оно вводит обязательство, и не там, где оно предусматривает линию поведения, а именно: «... Суд не считает установленным, что международное гуманитарное право обязывает оккупационную державу использовать неопределенное интернирование без суда». Тем не менее, третья сторона считает, что, в контексте этого решения, Суд не рассматривает международное гуманитарное право само по себе, но в качестве источника возможных правил, которые могли быть включены в резолюцию Совета Безопасности. Правительство Соединенного Королевства могло использовать международное гуманитарное право в качестве самостоятельной основы для лишения свободы, но вместо этого предпочло опираться исключительно на резолюцию Совета Безопасности. Процитированное предложение из решения Al-Jedda не означает, что Суд будет рассматривать международное гуманитарное право только в той части, в которой оно налагает обязательства на государства.
92. Третья сторона отметила, что, как и многие области международного права, которые были разработаны в качестве комплексных режимов для конкретных сфер деятельности, праву вооруженных конфликтов и международному гуманитарному праву (далее – «международное гуманитарное право») присущи собственные внутренняя согласованность и понятия. Основной принцип состоит в том, что это право представляет собой баланс между военной необходимостью и гуманитарными соображениями. Это означает, что не может быть никаких ссылок на военную необходимость вне договорной нормы, которая сама по себе предусматривает эту необходимость. Второй основной принцип состоит в том, что эта область права основана не на правах, а на обязательствах сторон в конфликте. В-третьих, правила, применимые к лицу, зависят от его статуса в качестве члена группы, например, комбатант или гражданское лицо. В-четвертых, несмотря на нередкие ссылки на «принципы» международного гуманитарного права, сами эти принципы не являются правовыми нормами; правила нужно искать в договорных положениях, которые представляют собой артикуляцию этих принципов в юридически обязывающей форме. Поэтому ясно, что внутренняя согласованность международного гуманитарного права значительно отличается от внутренней согласованности права в области прав человека.
93. Из всех отношений между различных областями международного права, эта связь между международным гуманитарным правом и международным правом в области прав человека не является единственной проблемой, но она привлекает наибольшее внимание. В силу конкретных условий некоторых договоров в области прав человека, они продолжают применяться в случае «войны или иных чрезвычайных обстоятельств», в то время как правила международных вооруженных конфликтов всегда применимы при вооруженном конфликте между двумя или более государствами, в том числе, если одно государство оккупировало часть или всю территорию другого государства. Это означает, что некоторые договоры в области прав человека остаются действительными, возможно, в измененном виде, в условиях, в которых право вооруженных конфликтов также применимо. Международный Суд рассматривал эту связь в трех случаях (см. пункты 35-37 выше). Из этого прецедентного права вытекает несколько элементов. Во-первых, применимость международного гуманитарного права не замещает юрисдикцию органа по правам человека. Это обусловлено выводом, что договорные документы о правах человека остаются действительными при любых обстоятельствах. Во-вторых, если применимо международное гуманитарное право, орган по правам человека имеет два варианта. Либо он должен рассматривать право в области прав человека через призму международного гуманитарного права, либо он должен гармонизировать право в области прав человека и международное гуманитарное право. Это – единственная возможная интерпретация некоторых вопросов, находящихся в сфере обоих наборов правил, в то время как другие регулируются международным гуманитарным правом. Ссылка на lex specialis является бесполезной, что может объяснить тот факт, что Международный Суд не ссылался на него в решении Congo (см. пункт 37 выше). Использование этого термина может, скорее, все запутать, а не прояснить.
94. Международный Суд дал явно противоречивые указания по вопросу о необходимости отступления до того, как государство сможет опираться на международное гуманитарное право. Если основанием для использования международного гуманитарного права является то, что правозащитные органы должны принимать во внимание другие области международного права, это может быть истолковано так, что его использование зависит от того, заявило ли государство об отступлении, и опиралось ли оно на международное гуманитарное право. С другой стороны, если государство не сделало ничего из этого, орган по правам человека может обратиться к вопросу о применимости международного гуманитарного права, утверждая, что государство предпочло более высокие стандарты мирного права в области прав человека, хотя такой подход может оказаться далек от реальности. Если государство не заявило об отступлении, но опиралось на международное гуманитарное право, орган прав человека может либо основываться на нормах международного гуманитарного права, либо утверждать, что отступление было единственным способом изменения международных обязательств в области прав человека.
95. Что касается взаимодействия между двумя режимами, единого применимого правила быть не может. Любая ситуация, скорее всего, потребует элементов обеих отраслей права, взятых в совокупности, но соотношение и взаимодействие будут варьироваться. Соответственно, могут быть ситуации, например, захват военнопленных, в которых комбинация критериев приведет к тому, что международное гуманитарное право будет иметь больший вес, и установление нарушений прав человека, касающихся таких вопросов, как основания для содержания под стражей и пересмотр содержания под стражей, будет основываться на соответствующих нормах международного гуманитарного права. Однако даже в таких условиях, право в области прав человека не будет абсолютно подавлено международным гуманитарным правом. Например, если имеются жалобы на жестокое обращение, право в области прав человека будет по-прежнему использоваться при рассмотрении таких вопросов, как специфика действий, приведших к нарушению. С точки зрения органа прав человека, было бы удобно использовать право прав человека в качестве первого шага для выявления проблем, которые необходимо решить, например, периодичность пересмотра законности содержания под стражей, доступ к информации о причинах задержания, юридическая помощь и механизмы пересмотра. Вторым шагом будет проведение контекстного анализа с использованием международного гуманитарного права и права прав человека, в свете обстоятельств рассматриваемого дела. Если орган по правам человека представит достаточно согласованный и четкий анализ, принятое решение станет руководством для государств и вооруженных сил в их будущих действиях. Разумеется, подходы и результаты должны быть пригодны для применения на практике в ситуации вооруженного конфликта.

2. Оценка Суда

(a) Применимые общие принципы

96. Статья 5 § 1 Конвенции устанавливает общее правило, что «Каждый имеет право на свободу и личную неприкосновенность», и что «никто не может быть лишен свободы», иначе, как в случаях, изложенных в подпунктах (а)-(f).
97. Давно установлено, что перечень оснований для допустимого лишения свободы в статье 5 § 1 не включает интернирование или профилактическое содержание под стражей, если нет намерения возбудить уголовное разбирательство в разумный срок (см. Lawless v. Ireland (no. 3), 1 July 1961, §§ 13 and 14, Series A no. 3; Ireland v. the United Kingdom, 18 January 1978, § 196, Series A no. 25; Guzzardi v. Italy, 6 November 1980, § 102, Series A no. 39; Jecius v. Lithuania, no. 34578/97, §§ 47-52, ECHR 2000-IX; и Al-Jedda, упомянутое выше, § 100). Кроме того, Суд считает, что существуют важные различия между контекстом и целью ареста в мирное время и ареста комбатанта в ходе вооруженного конфликта. Он не считает, что содержание под стражей в соответствии с полномочиями, предусмотренными в Третьей и Четвертой Женевских конвенциях, сравнимо с любой из категорий, упомянутых в подпунктах (а)-(f). Хотя статья 5 § 1 (с) может на первый взгляд показаться наиболее соответствующим положением, нет никакой связи между интернированием по соображениям безопасности и подозрением в совершении правонарушения или риском совершения уголовного преступления. Что касается комбатантов, задержанных в качестве военнопленных, то, поскольку эта категория лиц пользуется привилегиями комбатантов, которые позволяют им участвовать в военных действиях, не неся за это уголовной ответственности, Суд не может признать, что эта форма лишения свободы подпадает под действие статьи 5 § 1 (с).
98. Кроме того, статья 5 § 2 требует, чтобы каждый задержанный был незамедлительно проинформирован о причинах его ареста, а статья 5 § 4 предусматривает, что каждый задержанный имеет право на безотлагательное рассмотрение судом правомерности его заключения под стражу. Статья 15 Конвенции предусматривает, что «в случае войны или при иных чрезвычайных обстоятельствах, угрожающих жизни нации», Договаривающееся государство может принимать меры в отступление от некоторых своих обязательств в соответствии с Конвенцией, включая статью 5. В настоящем деле, Соединенное Королевство не претендовало на отступление, в соответствии со статьей 15, от любого из своих обязательств по статье 5.
99. Это – первое дело, когда государство-ответчик попросило Суд отменить его обязательства в соответствии со статьей 5, или каким-либо иным образом интерпретировать их в свете полномочий осуществлять содержание под стражей, имеющихся у него в соответствии с международным гуманитарным правом. В частности, в деле Al-Jedda, упомянутом выше, правительство Соединенного Королевства не утверждало, что статья 5 изменяется или замещается полномочиями осуществлять содержание под стражей согласно Третьей и Четвертой Женевскими конвенциям. Вместо этого они утверждали, что Соединенное Королевство выполняло обязательство перед Советом Безопасности Организации Объединенных Наций, заключающееся в интернировании заявителя, и что, на основании статьи 103 Устава Организации Объединенных Наций, это обязательство имело приоритет над обязательствами Соединенного Королевства в соответствии с Конвенцией. Правительство утверждало, что обязательство об интернировании заявителя вытекало из текста Резолюции 1546 Совета Безопасности Организации Объединенных Наций и прилагаемых писем, и что эта резолюция подтверждает обязательства, возложенные на оккупировавшее территорию неприятеля государство международным гуманитарным правом, в частности, статьей 43 Гаагского положения (см. Al-Jedda, упомянутое выше, § 107). Суд установил, что такое обязательство не возникает. Вопрос, аналогичный вопросу, возникшему в настоящем деле, был поставлен перед Комиссией в деле Cyprus v. Turkey (nos. 6780/74 and 6950/75, Доклад Комиссии от 10 июля 1976 г., volume 1), а именно, совместимо ли с обязательствами по статье 5 Конвенции содержание под стражей лица, в соответствии с Третьей и Четвертой Женевскими конвенциями, при отсутствии действительного отступления в соответствии со статьей 15 Конвенции. В своем докладе Комиссия отказалась рассматривать возможные нарушения статьи 5 в отношении задержанных, которым был предоставлен статус военнопленных, и принял во внимание тот факт, что и Кипр, и Турция являются участниками Третьей Женевской Конвенции (см. § 313 Доклада). До сих пор Суд не имел возможности ознакомиться с подходом Комиссии и вынести решение по этому вопросу самостоятельно.
100. Отправной точкой для рассмотрения Суда должна быть его практика толкования Конвенции в свете правил, изложенных в Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 года (см. Golder v. the United Kingdom, judgment of 21 February 1975, Series A no. 18, § 29, и ряд последующих дел). Статья 31 Венской конвенции, в которой содержится «общее правило толкования» (см. пункт 34 выше), гласит в пункте 3, что, наряду с контекстом, следует учитывать: (a) любое последующее соглашение между участниками относительно толкования договора или применения его положений; (b) последующая практика применения договора, которая устанавливает соглашение участников относительно его толкования; и (c) любые соответствующие нормы международного права, применяемые в отношениях между участниками.
101. Между Высокими Договаривающимися Сторонами не было никаких последующих соглашений относительно толкования статьи 5 в случае международного вооруженного конфликта. Тем не менее, в отношении критерия, изложенного в статье 31 § 3 (b) Венской конвенции (см. пункт 34 выше), Суд ранее заявил, что устоявшаяся практика Высоких Договаривающихся Сторон, после ратификации ими Конвенции, может быть принята не только в качестве их согласия в отношении толкования, но даже в качестве основания для изменения текста Конвенции (см., с соответствующими изменениями, Soering v. the United Kingdom, 7 July 1989, §§ 102-103, Series A no. 161, и Al-Saadoon and Mufdhi v. the United Kingdom, no. 61498/08, § 120, ECHR 2010). Практика Высоких Договаривающихся Сторон состоит в том, чтобы не отступать от своих обязательств в соответствии со статьей 5, и содержать лиц под стражей на основании Третьей и Четвертой Женевских конвенций во время международных вооруженных конфликтов. Как отметил Суд в решении по делу Bankovic and Others v. Belgium and Others ((dec.) [GC], no. 52207/99, § 62, ECHR 2001-XII), хотя несколько военных миссий с участием Договаривающихся государств, действующих экстерриториально, имели место после ратификации ими Конвенции, ни одно государство ни разу не заявило об отступлении в соответствии со статьей 15 Конвенции в связи с такими действиями. Отступления, заявленные в отношении статьи 5, касались дополнительных полномочий содержания под стражей, которые, по утверждению государств, были необходимы в контексте внутренних конфликтов или террористических угроз Договаривающимся государствам (см., например, Brannigan and McBride v. the United Kingdom, 26 May 1993, Series A no. 258-B; Aksoy v. Turkey, 18 December 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996-VI; и A. and Others v. the United Kingdom [GC], no. 3455/05, ECHR 2009; см также пункты 40-41 выше). Более того, представляется, что практика не заявлять об отступлениях в соответствии со статьей 15 Конвенции в отношении содержания под стражей в рамках Третьей и Четвертой Женевских конвенций во время международных вооруженных конфликтов аналогична практике государств в отношении Международного пакта о защите гражданских и политических прав. Точно так же, хотя многие государства интернировали лиц в соответствии с полномочиями по Третьей и Четвертой Женевским конвенциям в контексте международного вооруженного конфликта после ратификации Пакта, ни одно из государств не заявило явно об отступлении в соответствии со статьей 4 Пакта в отношении такого содержания под стражей (см. пункт 42 выше), даже после консультативных заключений и упомянутого выше решения, в котором Международный Суд дал понять, что обязательства государств в соответствии с международными документами по правам человека, участниками которых они являются, остаются применимыми в условиях международного вооруженного конфликта (см. пункты 35-37 выше).
102. Обращаясь к критерию, содержащемуся в статье 31 § 3 (с) Венской конвенции (см. пункт 34 выше), Суд ясно дал понять, во многих делах, что Конвенция должна интерпретироваться в гармонии с другими нормами международного права, частью которого она является (см. пункт 77 выше). Это также относится и к международному гуманитарному праву. Четыре Женевские конвенции 1949 года, предназначенные для смягчения ужасов войны, были разработаны параллельно с Европейской Конвенцией о защите прав человека и подлежали всеобщей ратификации. Положения Третьей и Четвертой Женевских конвенций, касающиеся интернирования, с которыми связано настоящее дело, были предназначены для защиты захваченных комбатантов и гражданских лиц, представляющих угрозу для безопасности. Суд уже постановил, что статья 2 Конвенции должна «интерпретироваться, насколько это возможно, в свете общих принципов международного права, в том числе норм международного гуманитарного права, которые играют незаменимую и общепризнанную роль в смягчении дикости и бесчеловечности вооруженного конфликта» (см. Varnava and Others v. Turkey [GC], nos. 16064/90, 16065/90, 16066/90, 16068/90, 16069/90, 16070/90, 16071/90, 16072/90 and 16073/90, § 185, ECHR 2009), и он считает, что эти наблюдения в равной мере относятся к статье 5. Кроме того, Международный суд ООН постановил, что защита, обеспечиваемая конвенциями по правам человека, и защита, обеспечиваемая международным гуманитарным правом, сосуществуют в условиях вооруженного конфликта (см. пункты 35-37 выше). В своем решении Armed Activities on the Territory of the Congo, Международный Суд отметил, со ссылкой на свое консультативное заключение относительно правовых последствий строительства стены на оккупированной палестинской территории: «Что касается взаимосвязи между международным гуманитарным правом и стандартами в области прав человека, то существуют, таким образом, три возможные ситуации: одни права могут быть исключительно вопросами международного гуманитарного права; другие могут быть исключительно вопросами стандартов в области прав человека; третьи могут быть вопросами, охватываемыми обеими этими отраслями международного права» (см. пункты 36 и 37 выше). Суд должен стремиться интерпретировать и применять Конвенцию в манере, которая согласуется с рамками международного права, очерченными Международным Судом.
103. В свете вышеизложенных соображений, Суд принимает довод Правительства о том, что отсутствие формального отступления в соответствии со статьей 15 не мешает Суду учитывать контекст и положения международного гуманитарного права при толковании и применении статьи 5 в настоящем деле.
104. Тем не менее, и в соответствии с прецедентным правом Международного Суда, Суд считает, что, даже в условиях международного вооруженного конфликта, гарантии, закрепленные в Конвенции, остаются применимыми, хотя и интерпретируются в контексте положений международного гуманитарного права. По причине сосуществования гарантий, предусмотренных международным гуманитарным правом и Конвенцией во время вооруженного конфликта, основания для допустимого лишения свободы, изложенные в подпунктах (a)-(f) этого положения должны быть согласованы, насколько это возможно, с захватом военнопленных и содержанием под стражей гражданских лиц, представляющих угрозу для безопасности, согласно Третьей и Четвертой Женевским конвенциям. Суд принимает во внимание тот факт, что интернирование в мирное время не подпадает под схему лишения свободы, регулируемую статьей 5 Конвенции без осуществления права на отступление в соответствии со статьей 15 (см. пункт 97 выше). Статья 5 может быть интерпретирована как разрешение осуществлять такие широкие полномочия только в условиях международного вооруженного конфликта, когда захват военнопленных и содержание под стражей гражданских лиц, представляющих угрозу для безопасности, осуществляются на основании международного гуманитарного права.
105. Аналогично основаниям для допустимого содержания под стражей, уже изложенным в этих подпунктах, лишение свободы в соответствии с полномочиями, предусмотренными международным гуманитарным правом, должно быть «предусмотрено законом», чтобы исключить нарушение статьи 5 § 1. Это означает, что содержание под стражей должно соответствовать нормам международного гуманитарного права, и, самое главное, соответствовать фундаментальной цели статьи 5 § 1 – защите личности от произвола (см., например, Kurt v. Turkey, 25 May 1998, § 122, Reports of Judgments and Decisions 1998-III; El-Masri, упомянутое выше, § 230; см. также Saadi v. the United Kingdom [GC], no. 13229/03, §§ 67-74, ECHR 2008, и процитированные в нем дела).
106. Что касается процедурных гарантий, Суд считает, что, в связи с содержанием под стражей во время международного вооруженного конфликта, статью 5 §§ 2 и 4 также следует интерпретировать с учетом контекста и применимых норм международного гуманитарного права. Статьи 43 и 78 Четвертой Женевской конвенции предусматривают, что интернирование «подлежит периодическому пересмотру, при возможности, каждые шесть месяцев, компетентным органом». Хотя в ходе международного вооруженного конфликта пересмотр правомерности заключения под стражу со стороны независимого «суда» в соответствии со статьей 5 § 4 может быть невозможно (см., в этом контексте, Reinprecht v. Austria, no. 67175/01, § 31, ECHR 2005-XII), тем не менее, если Договаривающееся государство выполняет свои обязательства по статье 5 § 4 в этом контексте, «компетентный орган» должен обеспечить достаточные гарантии беспристрастности и справедливой процедуры для защиты от произвола. Кроме того, первый пересмотр должен состояться вскоре после взятия лица под стражу, с последующими регулярными пересмотрами через короткие промежутки времени, чтобы убедиться, что любое лицо, которое не подпадает ни в одну из категорий лиц, подлежащих интернированию в соответствии с международным гуманитарным правом, было освобождено без неоправданной задержки. В то время как заявитель дополнительно ссылается на статью 5 § 3, Суд считает, что это положение неприменимо в данном деле, так как Тарек Хассан не был задержан в соответствии с положениями статьи 5 § 1 (с).
107. Наконец, хотя, по изложенным выше причинам, Суд не считает необходимым подачу официального отступления, положения статьи 5 должны интерпретироваться и применяться в свете соответствующих положений международного гуманитарного права только тогда, когда это специально заявлено государством-ответчиком. Суд не может утверждать, что государство намеревалось изменить обязательства, которые оно взяло на себя, ратифицировав Конвенцию, в отсутствие четких указаний на этот счет.

(b) Применение этих принципов в настоящем деле

108. Отправной точкой для Суда является наблюдение, что во время рассматриваемого периода в Ираке все участвующие стороны были Высокими Договаривающимися Сторонами четырех Женевских конвенций, которые применяются в ситуациях международного вооруженного конфликта и оккупации всей или части территории Высокой Договаривающейся Стороной (см. статью 2, общую для всех четырех Женевских конвенций, в пункте 33 выше). Поэтому, независимо от того, была ли ситуация в Юго-Восточном Ираке в конце апреля - начале мая 2003 года оккупацией или активной фазой международного вооруженного конфликта, четыре Женевские конвенции остаются применимыми.
109. Суд ссылается на факты, установленные им после анализа всех имеющихся данных (см. пункты 47-57 выше). В частности, Суд отметил, что Тарек Хассан был найден британскими войсками вооруженным, на крыше дома его брата, где было найдено другое оружие и документы военного значения (см. пункты 51-54 выше). Суд считает, что в этих обстоятельствах власти Соединенного Королевства имели основания предполагать, что он может быть либо лицом, которое может быть задержано в качестве военнопленного, либо лицом, чье интернирование необходимо по настоятельным соображениям безопасности; каждое из соображений является законным основанием для ареста и содержания под стражей (см. статьи 4А и 21 Третьей Женевской Конвенции, и статьи 42 и 78 Четвертой Женевской Конвенции, приведенные в пункте 33 выше). Почти сразу же после поступления в лагерь Букка, Тарек Хассан прошел классификацию в форме двух допросов со стороны офицеров военной разведки США и Великобритании, вследствие чего было принято решение о его освобождении, так как было установлено, что является гражданским лицом, не представляющим угрозы для безопасности (см. пункты 21-24 выше). Суд также установил, что свидетельства указывают на его физическое освобождение из лагеря вскоре после этого (см. пункты 55-56 выше).
110. На этом фоне представляется, что захват и содержание под стражей Тарека Хассана согласуются с полномочиями Великобритании в рамках Третьей и Четвертой Женевских конвенций, и не были произвольными. Более того, в свете принятого решения о его освобождении и физического освобождения в течение нескольких дней после поступления в лагерь, Суд не считает необходимым рассматривать вопрос, являлся ли процесс классификации надлежащей гарантией защиты от произвольного лишения свободы. Наконец, из контекста и вопросов, которые задавали Тареку Хассану в ходе двух допросов, видно, что причины его задержания были ему известны.
111. На основании приведенного выше анализа, Суд не находит нарушения статьи 5 §§ 1, 2, 3 или 4 в обстоятельствах данного дела.

ПО ЭТИМ ОСНОВАНИЯМ СУД,

1. Объявляет, единогласно, жалобы в соответствии со статьями 2 и 3 Конвенции неприемлемыми;
2. Постановляет, единогласно, что брат заявителя находился под юрисдикцией Великобритании с момента ареста и до его освобождения из автобуса, который вывез его из лагеря Букка;
3. Объявляет, единогласно, жалобы в соответствии со статьей 5 §§ 1, 2, 3 и 4 Конвенции приемлемыми;
4. Постановляет, тринадцатью голосами против четырех, что нарушения статьи 5 §§ 1, 2, 3 или 4 Конвенции не было.
Составлено на английском и французском языках и провозглашено в открытом слушании во Дворце прав человека в Страсбурге 16 сентября 2014 года, в соответствии с правилом 77 §§ 2 и 3 Регламента Суда.

Майкл О’Бойль Дин Шпильманн
Заместитель секретаря Председатель

В соответствии со статьей 45 § 2 Конвенции и Правилом 74 § 2 Регламента Суда, к настоящему решению прилагается особое мнение судьи Спано, к которому присоединились судьи Николау, Бианку и Калайджиева.

D.S.

M.O’B.

ЧАСТИЧНО ОСОБОЕ МНЕНИЕ СУДЬИ СПАНО, К КОТОРОМУ ПРИСОЕДИНИЛИСЬ СУДЬИ НИКОЛАУ, БИАНКУ И КАЛАЙДЖИЕВА

1. Это дело касается Тарека Хассана, 22-летнего иракца, заядлого футболиста, который был арестован британскими солдатами утром 23 апреля 2003 года, в ходе вторжения в Ирак, в его доме в Умм-Каср, портовом городе в районе Басры. Пройдя процедуру классификации в лагере Букка, в результате которой он был признан гражданским лицом, не представляющим угрозы для безопасности, он содержался там в течение недели, после чего был освобожден в пределах или вблизи города Умм-Каср 2 мая 2003 года (см. пункты 47-58 решения).
2. Я полностью согласен с выводами Суда, что Тарек Хассан находился под юрисдикцией Соединенного Королевства с момента его ареста британскими войсками и до его освобождения из автобуса, который вывез его из лагеря Букка на место освобождения (см. пункт 80 решения). Однако, поскольку совершенно ясно, что Тарек Хассан был лишен свободы, возникает вопрос, было ли его интернирование Великобританией допустимым в соответствии со статьей 5 § 1 Конвенции.
3. Правительство не утверждало, что арест и последующее содержание под стражей Тарека Хассана осуществлялись с целью возбуждения уголовного разбирательства против него. Большинство пришло к правильному выводу (см. пункты 96-97), что лишение его свободы не было допустимым ни по каким основаниям для такого ограничения его основных прав, которые исчерпывающе изложены в подпунктах (а)-(f) статьи 5 § 1 Конвенции. В частности, аргумент Правительства о том, что арест и содержание под стражей были допустимы в соответствии со статьей 5 § 1 (с), не может быть принят, поскольку Правительство не оспаривало, что Тарек Хассан, как минимум, подозревался в том, что он является гражданским лицом, принимавшим непосредственное участие в боевых действиях, и, таким образом, не пользовался привилегиями комбатанта, причем его действия, возможно, считались правонарушением по законам Ирака или Великобритании, как держащей в плену державы. Кроме того, факты, установленные Судом (см. пункты 47-58) не позволяют характеризовать события 23 апреля 2003 года таким образом. То есть, единственный аргумент Правительства состоит в том, что арест и содержание под стражей Тарека Хассана в течение девяти дней в лагере Букка основывались только на том, что он был либо военнопленным, либо гражданским лицом, представляющим угрозу для безопасности.
4. На этом основании, и в первый раз в истории Суда, государство-член Конвенции предложило Суду «отменить его обязательства в соответствии со статьей 5, или каким-либо иным образом интерпретировать их в свете полномочий осуществлять содержание под стражей, имеющихся у него в соответствии с международным гуманитарным правом» (см. пункт 99 решения). Большинство Суда сделало по этому поводу следующее заявление (см. пункт 104 решения):
«...По причине сосуществования гарантий, предусмотренных международным гуманитарным правом и Конвенцией во время вооруженного конфликта, основания для допустимого лишения свободы, изложенные в подпунктах (a)-(f) этого положения должны быть согласованы, насколько это возможно, с захватом военнопленных и содержанием под стражей гражданских лиц, представляющих опасность для безопасности, согласно Третьей и Четвертой Женевским конвенциям. Суд принимает во внимание тот факт, что интернирование в мирное время не подпадает под схему лишения свободы, регулируемую статьей 5 Конвенции без осуществления права на отступление в соответствии со статьей 15… Статья 5 может быть интерпретирована как разрешение осуществлять такие широкие полномочия только в условиях международного вооруженного конфликта, когда захват военнопленных и содержание под стражей гражданских лиц, представляющих угрозу для безопасности, осуществляются на основании международного гуманитарного права...»
5. Крайне важно оценить масштаб и последствия этого радикального заявления Суда.
Во-первых, большинство считает, что в соответствии с Конвенцией допустимо, даже без заявления государством об отступлении в соответствии со статьей 15, интернировать военнопленных на время военных действий, а также гражданских лиц, которые представляют угрозу для безопасности, если соблюдаются процессуальные гарантии международного гуманитарного права. Важно понять, что это означает в соответствии с Женевскими конвенциями, в свете вывода большинства. Статья 4А Третьей Женевской конвенции устанавливает категории защищаемых лиц, которые пользуются статусом военнопленных. Если изначально этот статус вызывает сомнения, статья 5 § 2 Третьей Женевской конвенции предусматривает, что вопрос, должно ли лицо пользоваться привилегиями комбатанта, решается «компетентным судом». Однако это относится только к начальному определению статуса военнопленного, признание которого дает данному лицу определенные привилегии при интернировании и исключает, в общем, вероятность того, что его действия могут быть признаны преступными и, следовательно, наказуемыми. Однако, поскольку статус военнопленного обязательно связан с наличием военных действий, задержанный не пользуется никакими правами в соответствии с Третьей Женевской Конвенцией в отношении последующего регулярного пересмотра правомерности его содержания под стражей. Следовательно, лицо, признанное военнопленным, не имеет права, предусмотренного Женевскими конвенциями, на освобождение до окончания военных действий. Что касается гражданских лиц, интернированных по соображениям безопасности, они имеют право, в соответствии со статьей 43 Четвертой Женевской конвенции, на оперативный пересмотр таких действий компетентным судом или административным органом, уполномоченным на это держащим в плену государством. Если интернирование или содержание лица в определенном учреждении остается в силе, суд или административный орган «периодически, по крайней мере два раза в год, должен пересматривать его дело, с целью внесения благоприятных поправок в первоначальное решение, если позволяют обстоятельства». Следовательно, пока причины, относящиеся к «безопасности держащего в плену государства», сохраняются и считаются «императивными» (статьи 42 и 78 Четвертой Женевской конвенции), гражданское лицо, содержащееся под стражей на таких основаниях, может оставаться интернированным на неопределенный срок и не быть освобождено.
Во-вторых, как правильно, хотя и неявно, признало большинство, правовой принцип, лежащий в основе существования этого нового понимания исчерпывающих оснований содержания под стражей в соответствии со статьей 5 § 1, не может быть ограничен действиями на территории государств, не являющихся участниками Конвенции, где Договаривающееся государство осуществляет экстерриториальную юрисдикцию в соответствии со статьей 1. Он должен также применяться, концептуально и в принципе, в правовом пространстве Конвенции; из этого следует, что сегодняшнее решение логически означает, что, если Договаривающееся Государство участвует в международном вооруженном конфликте с другим договаривающимся государством, Конвенция позволяет воюющим сторонам использовать свои полномочия интернирования в соответствии с Третьей и Четвертой Женевскими конвенциями, не проходя через открытый, прозрачный и сложный процесс заявления об отступлении от статьи 5 § 1, сфера действия и законность которой становится тогда предметом рассмотрения национальными судами, и, при необходимости, этим Судом в соответствии со статьей 15.
6. В целом, решение большинства по этому делу является, как я объясню более подробно ниже, попыткой примирить между собой нормы международного права, которые являются непримиримыми по фактам этого дела. Поскольку решение Суда не соответствует тексту, задачам и цели статьи 5 § 1 Конвенции, как это положение последовательно интерпретировалось этим Судом в течение многих десятилетий, а также структурному механизму отступлений во время войны, предусмотренному статьей 15, я почтительно выражаю свое несогласие с выводом большинства о том, что нарушения фундаментального права Тарека Хассана на свободу не было.

II.

7. Статья 5 § 1 Конвенции закрепляет одно из самых фундаментальных прав человека, а именно защищает личность от произвольного вмешательства со стороны государства с ее право на свободу. Как недавно подтвердила Большая палата этого Суда в деле Al-Jedda v. the United Kingdom ([GC], no. 27021/08, 7 July 2011, § 99), «статья 5 явно гласит, что содержащиеся в ней гарантии распространяются на «всех»». Подпункты (а)-(f) статьи 5 § 1 содержат исчерпывающий перечень допустимых оснований, по которым лица могут быть лишены свободы (см. Al-Jedda v. the United Kingdom, упомянутое выше). Лишение свободы не будет совместимым со статьей 5 § 1, если оно не подпадает под одно из этих оснований, или если оно не предусмотрено в правомерном отступлении в соответствии со статьей 15 Конвенции, которое позволяет государству «в случае войны или других чрезвычайных обстоятельств, угрожающих жизни нации» принимать меры в отступление от своих обязательств по статье 5 «в той мере, в какой это требуется остротой положения» (см., в частности, inter alia, Ireland v. the United Kingdom,18 January 1978, § 194, Series A no. 25, и A. and Others v. the United Kingdom [GC], no. 3455/05, §§ 162 and 163, ECHR 2009-...). Кроме того, как правильно признало большинство в пункте 97, «давно установлено, что перечень оснований для допустимого лишения свободы в статье 5 § 1 не включает интернирование или профилактическое содержание под стражей, если нет намерения возбудить уголовное разбирательство в разумный срок» (см. Al-Jedda v. the United Kingdom, упомянутое выше, § 100).
8. Конвенция должна применяться одинаковым образом как в мирное, так и в военное время. В этом состоит смысл механизма отступления, предусмотренного статьей 15 Конвенции. Не было бы никаких оснований вводить эту структурную особенность, если бы во время войны основные гарантии по Конвенции автоматически переставали действовать или замещались по сути путем предоставления государствам-членам дополнительных и неписаных оснований для ограничения основных прав исключительно на основе других действующих норм международного права. Ничто в этом положении, принимая во внимание его цель, не исключает его применения в период, когда государства-члены участвуют в вооруженном конфликте, либо в правовом пространстве Конвенции, либо на территории государства, не являющегося участником Конвенции. Экс-юрисдикционное действие Конвенции в соответствии со статьей 1 обязательно должно соответствовать действию статьи 15 (см. Bankovic and Others v. Belgium and Others [GC], no. 52207/99, § 62, 12 December 2001).
9. Следовательно, если Великобритания считала, что, во время вторжения в Ирак, «острота положения требовала» содержания под стражей военнопленных или гражданских лиц, которые могли представлять угрозу для безопасности, в соответствии с положениями Третьей и Четвертой Женевские конвенции, отступление в соответствии со статьей 15 было единственным юридически доступным механизмом для применения правил интернирования в соответствии с международным гуманитарным правом, без нарушения государством-членом статьи 5 § 1 Конвенции. Нелишне повторить, что отступление в соответствии со статьей 15 не будет считаться правомерным в соответствии с абзацем первым этого положения, если меры, принятые государством-членом, «противоречат другим ее обязательствам по международному праву». Таким образом, при рассмотрении правомерности заявления об отступлении, поданного государством-членом Конвенции в контексте международного вооруженного конфликта, в национальных судах, и, в случае необходимости, в этом Суде, необходимо изучить вопрос, соответствуют ли рассматриваемые меры обязательствам государства согласно международному гуманитарному праву.

III.

10. Вывод большинства о том, что «основания для допустимого лишения свободы, изложенные в подпунктах (а)-(f) этого положения, должны быть согласованы, насколько это возможно, с захватом военнопленных и содержанием под стражей гражданских лиц, представляющих угрозу для безопасности, согласно Третьей и Четвертой Женевским конвенциям», в первую очередь основывается на применении статьи 31 Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 года, из которой Суд сделал следующие выводы:
Во-первых, государственная практика показывает, что государства не отступают от своих обязательств в соответствии со статьей 5 при содержании под стражей лиц в соответствии с Третьей и Четвертой Женевскими конвенциями в период международного вооруженного конфликта (см. пункт 101 решения).
Во-вторых, Конвенция должна толковаться в гармонии с другими нормами международного права, частью которого она является. Положения Третьей и Четвертой Женевских конвенций, касающиеся интернирования, как в настоящем деле, были предназначены для защиты захваченных комбатантов и гражданских лиц, представляющих угрозу для безопасности. Таким образом, отсутствие формального отступления в соответствии со статьей 15 не мешает Суду рассмотреть контекст и положения международного гуманитарного права (см. пункты 102-103).
В-третьих, даже в условиях международного вооруженного конфликта, гарантии Конвенции продолжают применяться, хотя и интерпретируются в контексте положений международного гуманитарного права. По причине сосуществования гарантий, предусмотренных международным гуманитарным правом, основания для допустимого лишения свободы в соответствии со статьей 5 § 1 должны быть «согласованы, насколько это возможно, с захватом военнопленных и содержанием под стражей гражданских лиц, представляющих угрозу для безопасности, согласно Третьей и Четвертой Женевским конвенциям (см. пункт 104).
Я рассмотрю все эти аргументы по очереди.

IV.

11. Аргумент, относящийся к государственной практике, является ущербным по трем причинам.
12. Во-первых, такая государственная практика основывается на фундаментальном принципе, на который ссылается Правительство в этом деле (см. пункт 86), и который относится к сфере экстерриториального действия Конвенции. Предпосылка состоит в следующем: статья 5 не применяется в условиях международного вооруженного конфликта по той простой причине, что юрисдикция в соответствии со статьей 1 Конвенции не является экстерриториальной в смысле применимости в таких конфликтных ситуациях.
В деле Al-Skeini v. the United Kingdom ([GC], 55721/07, § 137, 7 July 2011), Суд подтвердил, четко и недвусмысленно, свои предыдущие выводы в делах Ocalan v. Turkey [GC] (no. 46221/99, 12 May 2005), Issa and Others v. Turkey (no. 31821/96, 16 November 2004), Al-Saadoon and Mufdhi v. the United Kingdom ((dec.), no. 61498/08, 30 June 2009), and Medvedyev and Others v. France [GC] (no. 3394/03, 23 March 2010), о том, что обязательства государств-членов в соответствии с Конвенцией продолжают действовать, когда государство, через своих агентов, «осуществляет контроль и власть над лицом» на территории другого государства. Суд не провел различие между ситуациями, возникающими в мирное время, и во время внутреннего или международного конфликта. Кроме того, Суд прямо заявил (см. Al-Skeini, упомянутое выше, § 142), что, если территория одного государства Конвенции оккупирована вооруженными силами другого государства, оккупирующее государство должно в принципе быть привлечено к ответственности в соответствии с Конвенцией за нарушения прав человека на оккупированной территории, потому что в противном случае население этой территории будет лишено прав и свобод, которыми оно до сих пор пользовалось, и это приведет к отсутствию защиты в рамках «правового пространства Конвенции». Тем не менее, Суд особо отметил, что «важность установления юрисдикции оккупационного государства в таких случаях не означает, что юрисдикция в соответствии со статьей 1 Конвенции никогда не может существовать вне территории государств-членов Совета Европы». Суд заявил, что он не «применял никакие такие ограничения в своем прецедентном праве», сославшись, среди прочего, на упомянутые выше дела Ocalan, Issa, Al-Saadoon andMufdhi и Medvedyev.
Более того, для государств-членов нет никакого смысла ссылаться на упомянутое выше решение Большой палаты по делу Bankovic and Others, по крайней мере, в тех случаях, когда экстерриториальная юрисдикция в период международного вооруженного конфликта основывается на власти и контроле агентов государства в форме ареста и содержания под стражей лица, как в данном деле, то есть на фактических обстоятельствах, которые существенно отличаются от обстоятельств, с которыми Суд столкнулся в деле Bankovic and Others (упомянутом выше). В этой связи, я хотел бы напомнить, что сама Великобритания, наряду с другими правительствами, явно утверждала в деле Bankovic (§ 37), что арест и содержание под стражей заявителей за пределами территории государства-ответчика, как описано в решениях о приемлемости по делам Issa и Ocalan (Issa and Others v. Turkey, (dec.), no. 31821/96, 30 May 2000, и Ocalan v. Turkey (dec.), no. 46221/99, 14 December 2000), представляли собой, по утверждениям правительств, «классический пример осуществления такой юридической власти или юрисдикции над этими лицами со стороны вооруженных сил на территории иностранного государства». В настоящем деле была именно такая ситуация, которая, как утверждала в этом Суде Великобритания всего за два года до начала войны в Ираке, четко подпадает в сферу ее экстерриториальной юрисдикции в целях статьи 1 Конвенции.
13. Во-вторых, правило последующей практики, предусмотренное в статье 31 § 3 (b) Венской Конвенции, до сегодняшнего дня применялась Судом в нескольких делах, имеющих решающее значение для защиты прав человека, а именно делах, связанных с отменой смертной казни (см. Soering v. the United Kingdom, no. 14038/88, 7 July 1989, §§ 102-103, и Al-Saadoon and Mufdi v. the United Kingdom, упомянутое выше, § 120), обязательным характером обеспечительных мер и сроками действия ограничений, введенных государством. Помимо этого буквального использования, статья 31 § 3 (b) также нашла свое отражение в характеристике Судом Конвенции в качестве «живого инструмента» (см. Magdalena Forowicz, The Reception of International Law in the European Court of Human Rights, Oxford University Press, Oxford 2010, p. 38). Тем не менее, Суд, по понятным причинам, был довольно осторожен в применении правила последующей практики, так как статья 31 § 3 (b) Венской конвенции относится только к последующей практике, общей для всех участников, а также требует, чтобы эта практика была согласованной, общей и последовательной. Последующая практика государств-участников, которая не отвечает этим критериям, может быть лишь дополнительным средством интерпретации договора (см. Доклад Комиссии международного права о работе восемнадцатой сессии (Женева, 4 мая-19 июля 1966), 1966 (2) Yearbook of the Inter¬national Law Commission 173, p. 222)). С учетом этого, можно задать вопрос, можно ли считать, что государственная практика, на которую ссылается большинство в настоящем деле, отвечает, по сути, критериям, лежащим в основе правила последующей практики, предусмотренного в статье 31 § 3 (b) Венской конвенции в рамках международного права.
Кроме того, что, на мой взгляд, крайне важно при оценке того, отвечает ли государственная практика критериям, вытекающим из статьи 31 § 3 (b), изменяя, таким образом, текст Конвенции (см. пункт 101 решения), существует, с одной стороны, фундаментальное различие между государственной практикой, четко демонстрирующей согласованную, общую и последовательную волю государств-членов коллективно изменить фундаментальные права, закрепленные в Конвенции, в сторону более широкого или глубокого понимания их сферы действия, чем предполагалось первоначально, и, с другой стороны, государственной практикой, ограничивающей или сокращающей эти права, как в настоящем деле, в противовес исчерпывающим и узко определенным ограничительным оговоркам в положении Конвенции, защищающем фундаментальное право.
14. В-третьих, Суд снова выражает свою поддержку практики государств не заявлять об отступлениях в соответствии со статьей 15 в отношении содержания под стражей согласно Третьей и Четвертой Женевским конвенциям в период международного вооруженного конфликта, а также не заявлять об отступлениях в соответствии со статьей 4 Международного пакта о гражданских и политических правах (МПГПП) в отношении таких действий. Однако, на мой взгляд, такая поддержка явно неуместна, так как существует фундаментальное различие между формулировкой и сферой действия статьи 5 § 1 Конвенции, с одной стороны, и статьи 9 МПГПП и статьи 9 Всеобщей Декларации о правах человека, с другой стороны. Первая является исчерпывающей в отношении оснований допустимого содержания под стражей, в то время как последние таковыми не являются, так как они ограничиваются общим запретом произвольного содержания под стражей. Баронесса Хейл Ричмонд четко и красноречиво выразила эту точку зрения в решении Палаты Лордов по делу Al-Jedda (см. пункт 39 решения Суда). Она заявила (§ 122):
«...Нет сомнений, что длительное содержание под стражей в руках военных недопустимо в соответствии с законодательством Великобритании. Оно также не может быть разрешено без отступления от обязательств по Европейской Конвенции о защите прав человека. Статья 5 (1) Конвенции предусматривает, что лишение свободы является законным только в определенных обстоятельствах, которые не включают эти обстоятельства. Создатели Конвенции выбирали между общим запретом «произвольного» лишения свободы, как это предусмотрено в статье 9 Всеобщей Декларации прав человека, и списком оснований для допустимого лишения свободы. Они сознательно выбрали последнее. Они хорошо знали о мнении Черчилля, что интернирование даже враждебных иностранцев во время войны является «в высшей степени одиозным...»»
15. В свете вышеизложенного, аргументы из государственной практики, на которые активно ссылается большинство, не могут, на мой взгляд, поддержать его выводы в настоящем деле.

16. Что касается второго аргумента большинства, это, конечно, верно, что Конвенция должна толковаться в гармонии с другими нормами международного права, частью которого она является. Но доктрина согласованной интерпретации Конвенции с другими нормами международного права имеет свои пределы, так же, как и любой другой гармоничный метод правового толкования. Статья 5 § 1 сформулирована исчерпывающим образом, что касается оснований для допустимого лишения свободы, и Суд неоднократно, без исключения до сегодняшнего дня, отмечал, что эти основания должны толковаться в узком смысле. Невозможно «согласовать», выражаясь словами большинства (см. пункт 104), связанные с интернированием полномочия, согласно международному гуманитарному праву так, чтобы они использовались в рамках, в составе или наряду со статьей 5 § 1. Смысл статьи 15 как раз и состоит в том, чтобы государства во время войны или в других чрезвычайных обстоятельствах, угрожающих жизни нации, могли отступать от статьи 5, а также от других положений. Поддержка большинством иного понимания статьи 5 делает статью 15 ненужной и устаревшей в структуре Конвенции в отношении фундаментального права на свободу в военное время.
17. Кроме того, большинство пришло к выводу, что рассматриваемые в настоящем деле положения Третьей и Четвертой Женевских конвенций, касающиеся интернирования, «предназначены для защиты захваченных комбатантов и гражданских лиц, представляющих угрозу для безопасности». Таким образом, отсутствие формального отступления в соответствии со статьей 15 «не мешает Суду учитывать контекст и положения международного гуманитарного права при толковании и применении статьи 5 в настоящем деле» (см. пункт 103). В поддержку этого подхода (см. пункт 102), большинство ссылается на выводы в пункте 185 решения Varnava and Others v. Turkey [GC], nos. 16064/90 et al., ECHR 2009), в котором Суд заявил, что статья 2 Конвенции должна «интерпретироваться, насколько это возможно, в свете общих принципов международного права, в том числе норм международного гуманитарного права, которые играют незаменимую и общепризнанную роль в смягчении дикости и бесчеловечности вооруженного конфликта». Более того, большинство ссылается на «сосуществование гарантий, предусмотренных международным гуманитарным правом и Конвенцией во время вооруженного конфликта» (см. пункт 104).
Международное право в области прав человека и международное гуманитарное право содержат довольно серьезные различия, как методологические, так и структурные, которые влекут за собой различные судебные подходы при оценке прав личности. Как говорится в представлениях третьей стороны, поданных в настоящем деле Центром по правам человека Университета Эссекса, очевидно, что «внутренняя согласованность норм международного гуманитарного права существенно отличается от внутренней согласованности права в области прав человека» (см. пункт 92 решения). Таким образом, на мой взгляд, основные различия в системе защиты в соответствии с Конвенцией, с одной стороны, и международным гуманитарным правом, с другой стороны, представляют собой крайне убедительное основание для отказа от автоматической ассимиляции этих различных режимов международного права, по крайней мере, там, где соответствующее положение Конвенции не имеет прямой правовой связи с таким подходом.
Отмечу также, что вышеупомянутые выводы в деле Varnava and Others v. Turkey (упомянутом выше), на которые ссылается большинство, следует рассматривать в этом свете. В Varnava and Others Большая Палата явно включила оговорку «насколько это возможно» в утверждение о необходимости интерпретировать Конвенцию в свете международного гуманитарного права. Кроме того, что не менее важно, дело Varnava and Others не было связано с интерпретацией статьи 2 в контексте позитивных обязательств государства в отношении защиты жизни в рамках этого положения в «зоне международного конфликта» (§ 185). Очевидно, что позитивная составляющая статьи 2 является достаточно гибкой, чтобы учитывать соответствующие нормы международного гуманитарного права, с тем чтобы создать наиболее надежный и последовательный режим защиты в соответствии с Конвенцией. По понятным причинам, вопрос, поднятый в настоящем деле в связи со статьей 5 § 1, является прямо противоположным.
Что касается ссылки большинства на «сосуществование гарантий, предусмотренных международным гуманитарным правом и Конвенцией во время вооруженного конфликта», достаточно заметить, что международное гуманитарное право не содержит гарантий, изложенных в исчерпывающих и ограниченных основаниях для допустимого лишения свободы, которые предусмотрены в статье 5 § 1. Напротив, неопределенное и профилактическое интернирование в военное время категорически противоречит самой природе оснований, предусмотренных в подпунктах (а)-(f). Я не могу сформулировать это мнение лучше, чем это сделала баронесса Хейл Ричмонд в своей процитированной выше речи по делу Al-Jedda в Палате лордов.

VI.

18. Наконец, что касается третьего аргумента, приведенного в решении Суда, большинство заявило, что «даже в условиях международного вооруженного конфликта, гарантии, закрепленные в Конвенции, остаются применимыми, хотя и интерпретируются в контексте положений международного гуманитарного права» (см. пункт 104). Таким образом, большинство правильно отклонило предложение Правительства отменить его обязательства по статье 5 Конвенции. Тем не менее, большинство заявило, что «по причине сосуществования гарантий, предусмотренных международным гуманитарным правом и Конвенцией во время вооруженного конфликта, основания для допустимого лишения свободы, изложенные в подпунктах (a)-(f) этого положения должны быть согласованы, насколько это возможно, с захватом военнопленных и содержанием под стражей гражданских лиц, представляющих опасность для безопасности, согласно Третьей и Четвертой Женевским конвенциям» (см. пункт 104).
Этот метод «согласования» прав по Конвенции является новинкой в прецедентной практике Европейского Суда. Его сфера действия неоднозначна, а его содержание полностью сомнительно, по крайней мере, в качестве законного способа интерпретации юридического документа. К каким бы результатам не привел этот предлагаемый метод, я хочу повторить, что не существует никаких доступных возможностей, чтобы «согласовать» полномочия, связанные с интернированием в соответствии с международным гуманитарным правом, так, чтобы они использовались в рамках, в составе или наряду со статьей 5 § 1 (см. пункт 16 выше). Кроме того, поскольку вариант «отмены» не рассматривается, так как не было заявлено никаких отступлений от Конвенции, этот новый метод «согласования» не может быть реализован таким образом, чтобы он имел те же правовые последствия, что и «отмена». Однако, заключив, как это сделало большинство, что основания для допустимого лишения свободы в соответствии со статьей 5 § 1 должны быть «согласованы, насколько это возможно», с захватом военнопленных и содержанием под стражей гражданских лиц, представляющих угрозу для безопасности, в соответствии с Третьей и Четвертой Женевскими конвенциями, большинство, по сути, больше не возвращалось к фактам настоящего дела. Это эффективно отменяет или замещает фундаментальные гарантии, лежащие в основе исчерпывающего и узкого толкования оснований для допустимого содержания в соответствии с Конвенцией, создавая судебным путем новые, неписаные основания для лишения свободы и, следовательно, создавая прямой конфликт между нормами режима международного права и положениями Конвенции. Независимо от того, что означает это «согласование», оно не может иметь такого значения!

VII.

19. В заключение, в отношении фактов настоящего дела, связанные с интернированием полномочия по Третьей и Четвертой Женевским конвенциям, на которые ссылается Правительство в качестве допустимого основания для ареста и содержания под стражей Тарека Хассана, прямо противоречат статье 5 § 1 Конвенции. Суд не имеет в своем распоряжении правовых инструментов для устранения этого конфликта. Следовательно, он должен отдавать приоритет Конвенции, так как его роль состоит, в соответствии со статьей 19, «в обеспечении соблюдения обязательств, принятых на себя Высокими Договаривающимися Сторонами по настоящей Конвенции и Протоколам к ней». Пытаясь примирить непримиримое, сегодняшние выводы большинства не содержат правильного понимания масштабов и сути фундаментального права на свободу в соответствии с целями Конвенции, исторических корни которой уходят в ужасы международных вооруженных конфликтов Второй мировой войны.

коментарі: 0

Для того чтоб оставлять комментарии, вам нужно зарегистрироваться и/или войти под своим паролем

поширити інформацію